Sentencia Administrativo Nº 718/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4121/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00718/2016
Procedimiento Ordinario nº 4121/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 1 de diciembre de 2016.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4121/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora D.ª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de D.
Bernardino , asistido de la Letrada D.ª María Digna Braña Iglesia, contra la resolución de la Dirección Provincial
de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de Impugnaciones, de 17 de diciembre de
2015, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Subdirección Provincial de procedimientos
especiales, de fecha 29 de octubre de 2015, y que confirma la decisión contenida en la misma. Es parte
demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los Letrados de sus
servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto de fecha 29 de febrero de 2016 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2016 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, declare nula o anulable por no ser ajustada a derecho la resolución impugnada, declarando no ajustada a derecho la anulación del alta del recurrente, con imposición de costas a la Administración demandada.



TERCERO.- Por diligencia de 27 de abril de 2016 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Por decreto de 6 de junio de 2016 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y mediante auto de la misma fecha se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2016 y a la demandada por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2016, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 24 de octubre de 2016 y señalándose el día 24 de noviembre de 2016 para deliberación, mediante providencia de 11 de noviembre de 2016.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de Impugnaciones, de 17 de diciembre de 2015, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Subdirección Provincial de procedimientos especiales, de fecha 29 de octubre de 2015, y que confirma la decisión contenida en la misma, al considerar que el alta fue fraudulenta, con el fin de obtener indebidamente las prestaciones de la Seguridad Social, por lo que se procede a efectuar la revisión de oficio.

En la demanda se refiere que se trata de un trabajador que trabajó 33 años, quedando en situación de desempleo y que ante las falta de expectativas de trabajo, se dio de alta en el epígrafe de limpieza general de edificios, en el RETA. Se manifiesta la carencia de pruebas de la Administración y que parte de simples conjeturas. Que había agotado la prestación por desempleo y que no es lógico pensar que ha de hacer un estudio de mercado. Que se dedica a limpiar portales y que se trata de una actividad real, además de que aporta el nombre de personas que lo contrataron, manifestando que no daba factura ni recibo y que tras iniciar la actividad tiene un accidente no laboral, como consta en el parte del Sergas, donde figuran las dolencias.



SEGUNDO.- Ha de partirse de que la DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que '2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'; pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Siguiendo, entre otras, la STS de 18/03/1991 , la razón de la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuíble a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991 ).

Ha de tenerse también en cuenta que, como refiere la STS de 18/10/1988 , hay que '...resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados ( art. 1253 del CC ). De manera que requisito previo para la corrección del proceso llevado a cabo es que los hechos base han de estar debidamente acreditados, y debe considerarse a continuación si el razonamiento realizado se ajusta a lasreglas del criterio humano, y así resulta que si bien el examen aislado de los distintos hechos no permitiría estimar la existencia de la infracción, es cuando se produce un examen conjunto de todos ellos cuando se llega a concluir su existencia'.

De los datos de que se dispone resulta que caso de entender que trabajó, solo lo habría hecho durante un mes antes de la caída y ello le permitió acceder a la prestación por desempleo durante 18 meses. Es un dato objetivo también que fijó una base de cotización de 2.000 euros, muy elevada, que le permitió obtener la base reguladora de la prestación por incapacidad, cuando solo cotizó un mes. Entre los indicios a tener en cuenta, que han de ser valorados no de manera individual sino en su conjunto, se encuentran el que no ha realizado publicidad de su actividad, no consta el sector a que va dirigida la misma, no tiene nombre comercial ni letrero en su domicilio fiscal y no manifiesta cuál son sus tarifas. Los testigos declaran que les limpió el piso y le pagaron en mano, sin factura ni recibo y conocían que trabajaba por el boca a boca. Carece de local abierto al público. Como domicilio de la actividad designó el de una de sus hermanas. Pero ante la Inspección de Trabajo reconoció no haber efectuado actividad alguna durante los 8 días desde la tramitación de su alta hasta su baja por accidente no laboral, y no sirve de excusa que no asistiera con abogado a la entrevista, porque como manifiesta en la demanda su letrada, no es preceptivo, y ha de entenderse que fue una manifestación voluntaria. En todo caso y aunque sea verdad lo que dicen los testigos en su declaración en vía judicial, solo trabajó una vez para cada uno de ellos. Al Inspector, sin embargo, le manifestó que el domicilio fiscal señalado es la vivienda de su hermana, pero en el mismo no hay centro de trabajo. Siempre trabajó en el sector del mar.

No tuvo gastos de inversión. No identifica a los amigos que le asesoraron, lo cual demuestra la libertad en sus declaraciones ante el Inspector. No aporta facturas recibidas por su actividad porque no tiene. No tiene nombre comercial su negocio, ni letrero publicitario, ni tarjetas publicitarias. Y afirma que durante el período que duró su alta como autónomo, del 17 al 24 de febrero de 2014, no realizó ningún trabajo, por lo que no aporta ninguna factura. El mismo día de su parte de baja, toma la decisión de cesar en la actividad de su negocio. De todo ello y partiendo de deducciones lógicas ha de concluirse que existió fraude para obtener indebidamente la prestación por desempleo, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida y desestimar la demanda.



TERCERO.- Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de D. Bernardino , contra la resolución de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de Impugnaciones, de 17 de diciembre de 2015, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Subdirección Provincial de procedimientos especiales, de fecha 29 de octubre de 2015, y que confirma la decisión contenida en la misma.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.