Sentencia Administrativo Nº 719/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1294/2002 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00719/2006

SENTENCIA Nº 719

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintisiete de abril del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 1294/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Castaño en nombre y representación de don Juan Alberto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5 de junio de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 27 de abril de 2006, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que la recurrente, de nacionalidad marroquí, efectúa de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid ya identificada, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por cierto período.

En la expresada resolución se hace constar como motivo de la expulsión el no poseer la actora los documentos que justifiquen la situación de estancia o residencia legal en España, en aplicación del artículo 53.a) de la Ley orgánica 4/2000 , en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 .

SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de los propios autos resulta que el ahora recurrente fue detenido por tráfico de estupefacientes cuando se encontraba en Madrid, careciendo de la documentación necesaria para permanecer legalmente en territorio español, instruyéndose expediente de expulsión como presunta responsable de una infracción a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, concretamente del artículo 53.a ), y tras la correspondiente tramitación recayó la resolución de expulsión que se impugna en este recurso jurisdiccional.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 . La posterior Ley Orgánica 8/2000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrase el extranjero irregularmente en España.

TERCERO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley ( arts. 13 y 19 CE , SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo , FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio , y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , f. j. 3°), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

CUARTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que

"1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: Carecer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción, no habiéndose alegado cuestión alguna por el actor al respecto ni negado tales circunstancias.

QUINTO.- Alega la actora la nulidad del procedimiento seguido en primer lugar por la falta de nombramiento de Secretario del expediente a tenor del art. 96 del Real Decreto 864/001 de 20 de julio , pero es lo cierto que tal precepto en relación con el art. 13 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto no exige el nombramiento de Secretario en todos los casos sino cuando así se considere necesario y así expresa que el contenido mínimo de la iniciación ha de comprender entre otras circunstancias el nombramiento de instructor "y en su caso Secretario".

Por otra parte en segundo lugar alega la incompetencia del órgano que ordena la incoación del procedimiento pero es lo cierto que el Comisario Jefe ha incoado el mismo según facultad delegada por el Jefe Superior de Policía de Madrid por resolución de 12 de marzo de 2000 (BOCAM de 5 de abril de 2000), resolución que no precisa de su publicación en el BOE de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre por cuanto para ello debe atenderse a los criterios de la Administración a que pertenezca el órgano delegante y al del ámbito territorial de competencia de este que en el presente caso es el de Madrid, por lo que resulta suficiente la publicación en el BOCAM.

SEXTO.- Entiende finalmente vulnerado el principio de proporcionalidad, reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en el supuesto de imponer sanción alguna al recurrente, correspondería la de multa, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar los defectos procedimentales y la vulneración del principio de proporcionalidad, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en al artículo 55.3 de la Ley citada.

Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. Resulta evidente que en el extranjero recurrente, el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de antijuridicidad, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante, recuérdese que no portaba en el momento de la detención documentación alguna. Por otro lado, la imposición de una multa no determinaría la posibilidad de subsanar la protección que dispensa la LO 4/2000 para con los propios extranjeros que llegan en regla a nuestro país como a los propios nacionales, ya que se vería subsanada la inexistencia de documentación, obligatoria para éstos, por las posibilidades económicas del extranjero que se encuentra irregularmente en el país.

En consecuencia, de los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de desestimar el presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales. En efecto, la resolución sancionadora es extremadamente lacónica en este aspecto, no motivando la razón por la que la Administración acogió la sanción de expulsión y no la de multa. Sin embargo, la conducta del infractor es tanta gravedad, desde el punto de vista de la culpabilidad, y su concurrencia tan notoria, que se debe aceptar por la Sala, excepcionalmente, la elección de la sanción llevada a cabo por la Administración, dada la finalidad de la norma de que sólo se encuentren en territorio nacional aquellos súbditos extranjeros que cuenten con las debidas autorizaciones.

Pero es que, además, la imposición de la sanción más grave (la expulsión del territorio nacional), resulta proporcionada por constituir el único medio para restituir el orden jurídico conculcado por la acción ilícita del infractor, consistente en la permanencia clandestina en España.

SEPTIMO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Castaño en nombre y representación de don Juan Alberto , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5 de junio de 2002, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la misma se encuentra ajustada a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.