Sentencia Administrativo Nº 719/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 146/2007 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 146/2007

APELANTE : AJUNTAMENT DE BARCELONA

C/ COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A.

S E N T E N C I A Nº 719

Ilustrísimos Señores :

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a veinte de julio de dos mil siete

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 146/2007, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el

Procurador Don CARLES ARCAS HERNANDEZ, contra la entidad COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A., representada por el

Procurador Don RAMON FEIXO BERGADA, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 5 y en los autos 567/2004 , se dictó Sentencia nº 5, de 15 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución impugnada de 28 de diciembre de 2004 que se anula íntegramente por ser contraria a derecho. Segundo.- Ordenar la retroacción del procedimiento administrativo de referencia en orden a su sustanciación conforme a Derecho y el dictado de la resolución que, en su caso, resulte procedente sobre el fondo del asunto, debiendo la Administración pronunciarse sobre los nuevos documentos, pruebas y pericias -escritura de propiedad, sentencia firme y mandamiento judicial del Juzgado de 1ª Instancia núm. 42 de Barcelona que ordena la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escaleras cuyo derribo persigue el ayuntamiento por estar en dominio público; dictámenes periciales de 15 y 17 de junio de 2004; certificado del propio ayuntamiento de 25 de noviembre de 2005y demás documentos- que expresan que la edificación en cuestión no se encuentra fuera de ordenación ni volumen disconforme y ello una vez recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma de Cataluña".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de julio de 2007, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 28 de diciembre de 2004 el regidor del Districte de Gràcia del Ajuntament de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió "desestimar els recursos extraordinaris de revisió, presentats pel senyor Carles E. Moner Codina, en la seva qualitat de representant de la raó social "COMPANYIA GENERAL VILARET S.L.", titular de les obres realitzades, sense llicència municipal al carrer August Font, 24-26 i 26 Bis, en dates 22-07-04 i 06-08-04 (dos); tota vegada que les al·legacions contingudes en els mateixos no desvirtuen la realitat d'haver-se realitzat obres majors, sense llicència municipal, i ocupació de terreny públic qualificat com vial, per la construcció d'unes escales que donen accés a habitatges edificats sense llicència municipal, tal i com així ha estat declarat per les diverses resolucions d'òrgans jurisdiccionals davant els quals es van interposar recursos contenciosos administratius. Cal fer especial esment al fet que la única llicència atorgada per silenci administratiu positiu és la referida a obres menors consistents en el pintat de façana i la col·locació de baranes, havent-se desestimat la afirmació d'obtenció de la llicència d'obres majors, per silenci positiu, per la Sentència 60/2003, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 12 , dels de Barcelona. Igualment, han de desestimar-se les al· legacions relatives a les actuacions "en vias de hecho" per part de l'Administració Municipal, com així ha estat abastament declarat per la Sentència número 746 dictada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de data 29 d'octubre del 2004 . Resulta incongruent afirmar que els expedients presenten errors i actuacions de mala fé, quan pels òrgans jurisdiccionals corresponents que han procedit al seu examen i resolució, en via contenciosa, no existeix cap declaració a possibles falsetats, errors o interpretacions malintencionades del contingut dels expedients".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 5 y en los autos 567/2004 , se dictó Sentencia nº 5, de 15 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución impugnada de 28 de diciembre de 2004 que se anula íntegramente por ser contraria a derecho. Segundo.- Ordenar la retroacción del procedimiento administrativo de referencia en orden a su sustanciación conforme a Derecho y el dictado de la resolución que, en su caso, resulte procedente sobre el fondo del asunto, debiendo la Administración pronunciarse sobre los nuevos documentos, pruebas y pericias -escritura de propiedad, sentencia firme y mandamiento judicial del Juzgado de 1ª Instancia núm. 42 de Barcelona que ordena la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escaleras cuyo derribo persigue el ayuntamiento por estar en dominio público; dictámenes periciales de 15 y 17 de junio de 2004; certificado del propio ayuntamiento de 25 de noviembre de 2005y demás documentos- que expresan que la edificación en cuestión no se encuentra fuera de ordenación ni volumen disconforme y ello una vez recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma de Cataluña".

SEGUNDO.- Desde una perspectiva general y en sintonía con lo ya indicado en nuestra Sentencia nº 413, de 4 de mayo de 2006, recaída en el rollo 37/2006 , seguido entre las mismas partes que en el presente proceso y de otros recursos de apelación perfectamente conocidos por las partes contendientes en el presente rollo, debe traerse a colación que esta Sección, en lo que ahora interesa, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos de la naturaleza que nos ocupa en nuestras Sentencias:

1.a.- La nº 53, de 27 de enero de 2004 -rollo 266/2003-, desestimatoria, respecto a la Sentencia de 21 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona , recaída en sus autos 62/2002 que, en esencia, respecto al recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 4 de diciembre de 2001 del Regidor del Districte de Gràcia que denegó la licencia de obras solicitada para la rehabilitación y consolidación de los muros existentes en la calle August Font 24-26 de Barcelona y la desestimación expresa del recurso de alzada formulado contra la anterior actuada por la resolución de 19 de abril de 2002, dispuso "Estimar parcialment aquest recurs respecte la declaració de que cap activitat administrativa va interrompre el termini de tramitació i que es va produir una situació de silenci administratiu, encara que el seu sentit és negatiu, tot desestimant les restants pretensions".

1.b.- La nº 746, de 29 de octubre de 2004 -rollo 249/2003- desestimatoria, respecto a la Sentencia nº 162, de 21 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Barcelona , recaída en sus autos 330/2002, en materia de vía de hecho para el derribo de una escalera, que se desestima.

1.c.- La nº 217, de 11 de marzo de 2005 -rollo 278/2003- desestimatoria, respecto a la Sentencia de 31 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Barcelona , recaída en sus autos 330/2002, en materia de caducidad de un procedimiento de solicitud de licencia de obras para rehabilitación de un inmueble, que se estima sólo en el sentido de que continúe el expediente con subsanación de deficiencias.

1.d).- La nº 413, de 4 de mayo de 2006 -rollo 37/2006- desestimatoria, la Sentencia nº 216, de 15 de noviembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 2 , recaída en los autos 531/2001, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Estimo parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo y, en su virtud, ha lugar a declarar la anulación del Decret de 14 de diciembre de 2001 de la alcaldía de l'Ajuntament de Barcelona en cuanto desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolució de 15 de octubre de 2001 del Regidor del Districte de Gràcia, en el particular que lo hizo respecto la solicitud de licencia de obras menores presentada el 9 de julio de 2001, para la rehabilitación de fachada, arreglar ventanas, colocación de barandillas y pintura general del edificio sito en la calle August Font 24-26 de esta ciudad, desestimandolo en lo restante, por ser en todo lo demás conforme a Derecho", que se confirma íntegramente.

1.e).- La nº 133, de 14 de febrero de 2007 -rollo 112/2006-, estimatoria respecto a procedencia de seguir el trámite de acumulación en relación a los autos 66/2006 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona y los autos 404/2005 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona.

1.f).- La Sentencia nº 624, de 28 de junio de 2007 -rollo de apelación 162/2006 -, desestimatoria respecto a la Sentencia nº 48, de 22 de marzo de 2006 -autos 270/2002- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8 , desestimatoria respecto a la resolución de 28 de febrero de 2002 el regidor del Districte de Gràcia del Ajuntament de Barcelona que, en esencia, se desestimó las alegaciones formuladas por la entidad COMPAÑÍA GENERAL VILARET S.L. y se le ordenaba "que en el termini improrrogable d'un mes, comptat des de l'endemà de rebuda la present notificació, procedeixi a l'enderroc de la escala practicada en la finca del carrer August Font 26 bis, així com el mur de contenció que la soporta" y respecto a la resolución de 2 de julio de 2002 que en esencia desestimó los recursos presentados.

1.g).- La Sentencia nº 625, de 28 de junio de 2007 -rollo de apelación 53/2007 -, desestimatoria respecto a la Sentencia nº 17, de 29 de enero de 2004 -autos 256/2002- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona , por virtud de la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad COMPAÑÍA GENERAL VILARET S.L. contra la sanción impuesta por obras sin licencia en el edificio de autos y en la parte suficiente se estimó que la sanción procedente debía de ser la de 6.942,72 ?.

1.h).- La Sentencia nº 665, de 5 de julio de 2007 -rollo de apelación 58/2007 -, desestimatoria respecto a la Sentencia nº 243, de 24 de noviembre de 2006 -autos 563/2004- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución de 28 de diciembre de 2004, del Regidor del Districte de Gràcia del Ajuntament de Barcelona que desestimó el recurso de revisión contra la resolución de 28 de febrero de 2002 de la misma regidoria que ordenó el derribo de la escalera practicada en al finca de la calle August 26 bis así como el muro de contención que la soporta y contra el decreto de 2 de julio de 2002 que desestimó el recurso de alzada.

1.i).- La Sentencia nº 656, de 5 de julio de 2007 -rollo de apelación 89/2007 -, desestimatoria respecto a la Sentencia nº 253, de 7 de noviembre de 2006 -autos 116/2005- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 18 de enero de 2005 del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el certificado que denegaba la emisión de un certificado de innecesariedad de licencia de parcelación respecto a la finca de la calle August Font 26 bis.

2.- Igualmente desde la perspectiva de otros pronunciamientos jurisdiccionales de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo procede traer a colación, en la parte suficiente y sin que ello suponga nada más, los siguientes supuestos:

2.a.- La Sentencia nº 60, de 28 de marzo de 2003 -autos 61/2002- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona , por virtud de la que se estimó el recurso contencioso administrativo y en la parte suficiente se estimó por silencio administrativo la solicitud de licencia de obras para la denominada rehabilitación de fachada actuada a 9 de julio de 2001 expte - 06-2001-LO6261-.

2.b.- La Sentencia nº 117, de 30 de mayo de 2005 -autos 295/2002- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona , por virtud de la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por Doña NURIA MONER CODINA, directora facultativa de las obras, contra la sanción impuesta por obras sin licencia en el edificio de autos y en la parte suficiente se estimó que la sanción procedente debía de ser la de 3.400 ?.

2.c).- La Sentencia nº 5, de 15 de enero de 2007 -autos 567/2004- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona , que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 28 de diciembre de 2004 que desestimó el recurso extraordinario de revisión para que se procediese a la anulación del desistimiento por silencio del requerimiento al Ayuntamiento para que cesase en su actuación de vía de hecho al declarar que se había construido ex novo y sin licencia cinco viviendas que componen el edificio de la calle Augusto Font 24-26 de Barcelona, estimación en parte consistente en la retroacción de trámites para que se dictase la resolución que procediese. Este es el supuesto que corresponde a esta alzada.

TERCERO.- Ciertamente el presente caso requiere unas precisiones iniciales que, en esencia, pueden sintetizarse del siguiente modo:

a) La parte apelada -como con claridad resulta del escrito interponiendo recurso administrativo extraordinario de revisión, acompañado en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- indica que formuló requerimiento al Ayuntamiento para que, según su criterio, en la actuación de vía de hecho consistente en declarar que se había construido "ex novo" y sin licencia cinco viviendas que se ubicaban en el edificio de la calle August Font nº 24-26 y para que se aceptasen una serie de hechos y derechos que se relacionaban.

b) Ante la denominada desestimación por silencio de ese requerimiento (sic), puesto que así lo entiende, la parte apelada interpone recurso extraordinario de revisión con pretendido fundamento en el artículo 118.1. circunstancias 1ª y 2ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, abundando en la propiedad del edificio y las escaleras, sobre las viviendas construidas, sobre la situación fuera de ordenación o volumen disconforme y sobre la concesión de licencias por silencio positivo.

c) La desestimación expresa del recurso extraordinario de revisión es la impugnada en el proceso seguido en primera instancia y sobre la que debe versar esta alzada.

CUARTO.- La parte apelante formula sus motivos de impugnación, sustancialmente, en las siguientes perspectivas:

A) Inexistencia de vía de hecho.

B) Improcedencia del recurso extraordinario de revisión cuando contra la vía de hecho se siguió y finalmente se alcanzó la Sentencia de esta Sección nº 746, de 29 de octubre de 2004 -rollo 249/2003 - desestimatoria, respecto a la Sentencia nº 162, de 21 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Barcelona , recaída en sus autos 330/2002, en materia de vía de hecho para el derribo de una escalera, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la parte apelada.

C) Improcedencia de los motivos de revisión instados con pretendido fundamento en el en el artículo 118.1. circunstancias 1ª y 2ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

D) Innecesariedad de Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora

CUARTO.- Pues bien, llegados a las presentes alturas y con el bagaje de pronunciamientos jurisdiccionales que no les deben pasar desapercibidos a las partes interesa relacionar que la estimación del presente recurso de apelación deriva de lo siguiente:

1.- Como con claridad manifiesta va dispensando la actuación de la parte apelada el presente supuesto viene caracterizado por la intención reiterada de perseverar y reiterar planteamientos propios que ahora se desarrollan por la curiosa vía de denunciar una vía de hecho con requerimiento de su cese a la que se anuda la necesidad de que por la Administración se acepten una serie de hechos y derechos que se relacionaban.

2.- La parte apelante incide en que contra la vía de hecho se siguió y finalmente se alcanzó la Sentencia de esta Sección nº 746, de 29 de octubre de 2004 -rollo 249/2003 - desestimatoria, respecto a la Sentencia nº 162, de 21 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Barcelona , recaída en sus autos 330/2002, en materia de vía de hecho para el derribo de una escalera, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la parte apelada. No obstante, a las presentes alturas y en el presente caso la complejidad verdaderamente buscada por la parte apelada en vía administrativa no permite observar con la claridad deseable que el perímetro objetivo de la vía seguida en ese proceso y en el que corresponde enjuiciar ahora sean concluyentemente el mismo por lo que no cabe viabilizar la tesis que se expone en su consideración.

3.- No obstante lo anterior ya que el recurso extraordinario de revisión se dirige contra una vía de hecho en los términos interesados y buscados por la parte apelada deberá indicarse que examinados detenidamente sus alegatos no se alcanza a mostrar de manera alguna que concurra esa vía de hecho cuando, por si existiese alguna duda, todos los supuestos que se traen a colación han tenido su incorporación en nutrida relación de supuestos en vía administrativa que accediendo posteriormente a la vía jurisdiccional contencioso administrativa han dado lugar a los pronunciamientos jurisdiccionales que se han relacionado precedentemente y cuya subsunción o adscripción a una pretendida vía de hecho es sencilla y llanamente ilusoria. A los presentes efectos debe darse por perfectamente conocido por las partes lo ya decidido en pluralidad de vertientes en materia de la improcedencia de examinar temas de propiedad, en materia del edificio de autos y de las escaleras, sobre las viviendas construidas, sobre la situación fuera de ordenación o volumen disconforme y sobre la improcedencia de la concesión de licencias por silencio positivo.

4.- Siendo ello así bien se puede comprender que si la posición estratégica y táctica de la parte apelada ha sido la de vía de hecho para suscitar posteriormente la vía del recurso extraordinario de revisión administrativo para seguir replanteando los temas de fondo de nuevo -como si se tratase de un nuevo recurso ordinario administrativo- y debe bastar que se indique que sin concurrir vía de hecho carece de todo predicamento abundar en motivos abstractos del recurso extraordinario de revisión.

5.- La consecuencia de tal proceder que en el caso que se enjuicia es reiteradamente patente hubiera permitido la inadmisión - que no la desestimación que fue la acordada- del recurso extraordinario de revisión con fundamento en el artículo 119.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero en el presente caso como que la parte apelada en primera instancia nada pretendió al respecto y tampoco consta adhesión a la apelación este tribunal desde luego de oficio no va a platear el supuesto en atención a la prohibición de la "reformatio in peius".

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida en primera instancia y la estimación en esta alzada, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE BARCELONA contra la Sentencia nº 5, de 15 de enero de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 5 , recaída en los autos 567/2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución impugnada de 28 de diciembre de 2004 que se anula íntegramente por ser contraria a derecho. Segundo.- Ordenar la retroacción del procedimiento administrativo de referencia en orden a su sustanciación conforme a Derecho y el dictado de la resolución que, en su caso, resulte procedente sobre el fondo del asunto, debiendo la Administración pronunciarse sobre los nuevos documentos, pruebas y pericias -escritura de propiedad, sentencia firme y mandamiento judicial del Juzgado de 1ª Instancia núm. 42 de Barcelona que ordena la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escaleras cuyo derribo persigue el ayuntamiento por estar en dominio público; dictámenes periciales de 15 y 17 de junio de 2004; certificado del propio ayuntamiento de 25 de noviembre de 2005y demás documentos- que expresan que la edificación en cuestión no se encuentra fuera de ordenación ni volumen disconforme y ello una vez recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma de Cataluña", que se revoca y en su lugar se desestima el recurso contencioso administrativo formulado.

No se condena en las costas de primera instancia ni en el presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.