Sentencia Administrativo Nº 719/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1067/2004 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 )1067/2004

Partes: ABIMARFEN, S.A.

C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 719

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. Mª JESÚS FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª. PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1067/2004, interpuesto por ABIMARFEN, S.A., representado por

el Procurador D. Mª JOSE BLANCHAR GARCIA, contra T.E.A.R.C, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Mª JOSE BLANCHAR GARCIA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 23 de junio de 2004, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas NUM001 y NUM002 , interpuestas contra acuerdos dictados por la Inspección, por el concepto de IVA, ejercicios 1995, 1996 y 1997, y sanciones derivadas de las anteriores.

SEGUNDO: Son antecedentes del presente recurso recogidos en los "hechos" de la resolución impugnada además de los ya expresados, los siguientes:

1.-En fecha 02 de noviembre de 2000 se procedió a la incoación: de-Acta de disconformidad, modelo A02 número 70337864 relativa al Impuesto sobre el, Valor Añadido (en adelante I.V.A.) ejercicios 1995-1997, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Real Decreto 939/1986 de 25 de abril por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (en adelante RGIT).

En la misma fecha se dictó, conforme al Art. 63 bis del RGIT y Art. 31 del Real Decreto 1930/1998 de 11 de septiembre por el que se desarrolla el Régimen sancionador tributario (en adelante RST), acuerdo de inicio y propuesta de

resolución de expediente sancionador número A51-71 255555 por el I.V.A. ejercicios

1995-1997.

2.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 60.4 del Reglamento General de la Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986 de 25 de abril, se emitió Acuerdo del Inspector Jefe de 13 de diciembre de 2000 confirmando la propuesta del actuario contenida en el Acta de disconformidad A02 70337864 en todos sus extremos: CUOTA 4.51 0.918 Ptas. INTERESES DE DEMORA 875.227 Pts DEUDA TRIBUTARIA 5.386.145 Pts EQUIVALENTE A 32.371,38 euros. En la misma fecha se dictó, en virtud del Art.63 bis 8 párrafo cuarto del Real Decreto 939/1986 , acuerdo del Inspector Jefe confirmando la propuesta contenida en el expediente sancionador número A51 -71 255555: SANCIÓN 4.386:223 PTAS. EQUIVALENTE A 26.361,73 euros. La sanción está tipificada en el Art. 77.1 y 79 .a) y d) de la LGT, siendo de aplicación para su graduación lo contenido en los Arts. 87.1 y 88.1 segundo párrafo de la misma Ley .

3.- Las actuaciones de comprobación e investigación se encaminaron a determinar la correcta tributación por parte del contribuyente en cuanto a la determinación de las bases imponibles declaradas y en cuanto a la correcta declaración de las cuotas deducidas en sus declaraciones-liquidaciones correspondientes a los ejercicios objeto de inspección. La sociedad ABIMARFEN S.A. ejerció la actividad de compra, venta, alquiler, administración, construcción, parcelación y urbanización de fincas rústicas y urbanas, estando dado de alta en el epígrafe 501.1 del I.A.E. Asimismo el sujeto pasivo obtuvo, durante el periodo de referencia, ingresos derivados del arrendamiento de inmueble cuya descripción figura en eI informe ampliatorio adjunto al Acta.

La propuesta de regularización realizada por la Inspección se refiere a las siguientes cuestiones:

a) ABIMARFEN, SA era propietaria de doce viviendas en construcción en la C/ Calaf, n°. 9, de Igualada, desde 1.989, que adquirió por 12.206.233 Ptas. Llevó a cabo la finalización de las obras y, en los períodos objeto de comprobación vendió, de dichas viviendas, diez, de ellas, ocho en 1.997.

De los requerimientos de información efectuados al Registro de la Propiedad número 1 de Igualada y de la documentación aportada por él sujeto pasivo la Inspección constató que ABIMARFEN, SA, durante los ejercicios objeto de inspección, realizó operaciones de venta en las que repercutió el 7 por 100 de IVA.

Además, ABIMARFEN, SA, es propietaria de un solar situado en la calle de la Murtra 38, de Barcelona, adquirido en 1.994. El representante del sujeto pasivo manifestó a la Inspección que dicho solar es utilizado como parking, y que los ingresos del alquiler de estas plazas de parking son percibidos por D. Guillermo , administrador de ABIMARFEN, SA, en la cuenta corriente de su titularidad, número NUM000 . No se ha aportado prueba alguna de que se repercutiera expresamente el IVA. Y la Inspección solicitó extracto bancario de la referida cuenta con Ia finalidad de constatar los ingresos por mencionado alquiler.

b) En cuanto al IVA soportado deducible, el actuario requirió información a terceros, y únicamente se admitió la deducibilidad de las cuotas justificadas documentalmente.

4. - El día 26 de enero de 2001 el interesado presentó la reclamación económico-administrativa registrada con el número NUM001 contra la liquidación contenida en el Acta A02 número 70337864. Asimismo el día 26/01/01 presentó la reclamación económico-administrativa registrada con el número 08/1741/01 contra el expediente sancionador número A51- 71255555. Mediante Acuerdo de la secretaría de este Tribunal de fecha 12/05/2004 se ha decidido la acumulación de la reclamación 08/1741/01 a la 08/1684/01, que han sido desestimadas por la resolución que es ahora objeto de revisión jurisdiccional ante la Sala.

TERCERO: La cuestión debatida en la presente litis se contrae a determinar si resultan o no ajustados a derecho los acuerdos impugnados, lo que impone examinar si procede incrementar las bases imponibles declaradas y disminuir las cuotas de IVA soportado deducible declaradas por el contribuyente.

La entidad recurrente pretende el dictado de una sentencia estimatoria que declare la nulidad de las liquidaciones impugnadas en base a los argumentos, reproducción de los alegados en vía administrativa, y que son los siguientes:

*Falta de motivación del Acta dado que el actuario no resolvió las alegaciones presentadas a lo largo del procedimiento de inspección, vulnerando los derechos establecidos en el Art. 54 de la Ley 30/1992 y Art. 20 de la Ley 1/1998 .

* las liquidaciones propuestas carecen de fundamento suficiente, al no responder a un análisis de todos los elementos contablemente relevantes para la determinación de la deuda.

* que la empresa atravesó dificultades de índole administrativo lo que impidió hacer frente a sus obligaciones contables, que fueron posteriormente subsanadas, por lo que no existe conducta sancionable sino un retraso en el cumplimiento de sus obligaciones formales.

Frente a dichas alegaciones, la resolución del TEARC señala lo siguiente. "El Art. 5 de la Ley del IVA dispone: "Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo... b) Las sociedades mercantiles, en todo caso... Dos . Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios ". El Art. 84. Uno . Serán sujetos pasivos del Impuesto: "1.° Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes." De acuerdo con lo expuesto, la entidad ABIMARFEN S.A. es sujeto pasivo del impuesto. En cuanto al hecho imponible el Artículo 4 .° dice: "Uno. Estarán sujetas a/impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las Entidades que las realicen. Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles. b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren. el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto." El Art. 11 define que es prestación de servidos: "Concepto de prestación de servicios. Uno. A los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes."En base a Ia normativa expuesto concluimos que el sujeto pasivo realizó, con la venta de sus inmuebles y los arrendamientos referidos, el hecho imponible entrega de bienes y prestación de servicio puesto que, se realizaron a título oneroso; ABIMARFEN SA es un empresario, ya que es una sociedad mercantil, realizó. las entregas de bienes y prestaciones de servicio en el desarrollo de una actividad empresarial, dada de alta en el correspondiente epígrafe de I A.E., y no concurre ninguno de los supuestos de no sujeción del Art. 7. En cuanto .a la Base Imponible "Uno . La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas. Cuando las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que graven las operaciones sujetas a dicho tributo no se hubiesen repercutido expresamente en factura, se entenderá que la contraprestación no incluyó dichas cuotas. Por lo que la base imponible de las operaciones de venta de inmuebles será el precio de compraventa comprobado por la Administración que coincide con el escriturado.

Y en cuanto al arrendamiento de plazas de garaje, dado que no consta la repercusión del impuesto, se tomará como base imponible el importe íntegro de cada uno de los ingresos de la cuenta bancaria anteriormente mencionada, constatados por la Inspección. El impuesto se devenga, respecto a las entregas de bienes, según el Art. 75.Uno.1° de la Ley 37/1992 : "En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a ¡a legislación que les sea aplicable. En cuanto al tipo impositivo aplicable el Artículo 0 dice: "Uno. El impuesto se exigirá al tipo deI 16 por 100, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente". y el Art. 91 : "Uno. Se aplicará el tipo deI 7 por 100 a las operaciones siguientes: 1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación: Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente." Este artículo establece como tipo general el 16% salvo en los supuestos contemplados en el Art. 91 del mismo cuerpo legal que regula los tipos reducido y superreducido del IVA. El referido Art. 91 contempla un tipo impositivo deI 7 por 100 para las entregas de edificios o parte de los mismos aptos para su utilización como viviendas. Por lo todo ello procede la regularización de la situación tributaria de la reclamante, en los términos previstos en la propuesta contenida, en el Acta: aplicación del tipo del 7 por 100 para la venta de las viviendas y del 16 por 100 para el arrendamiento de las plazas de garaje.

Respecto de la deducción de cuotas de IVA soportado el Art. 92 uno dice: Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto. sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen, en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por las siguientes operaciones: 1º ) entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto, pasivo del Impuesto." '"Sólo podrán ejercitar el derecho a Ia deducción los sujetos pasivos: que estén en posesión del documento justificativo de su derecho. Se considerarán justificativos del derecho a la deducción:

1ª) la factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio.

2°) El documento acreditativo de! pago de/Impuesto a la importación. '

3°) El documento expedido por el sujeto pasivo en los supuestos previstos en el artículo 165, apartado uno de esta Ley . (...)"(Art. 97.Uno Ley 37/1992 ). El Art. 3 del Real Decreto 2.402/1.985 , que regula el deber, de expedir y entregar factura que incumbe a empresarios y profesionales, define los requisitos mínimos que ha de tener una factura: número y, en su caso serie. - Nombre apellidos, o denominación social, NIF y domicilio tanto del expedidor como del destinatario. - Descripción de la operación y contraprestación total. y Lugar y fecha de emisión.

Es por tanto requisito imprescindible para poder deducir las cuotas de IVA soportadas, dado el eminente carácter formalista del Impuesto, que el sujeto pasivo esté en posesión del documento justificativo de su derecho, que sólo pueden ser los enumerados en el Art. 97 de la LIVA , que, en el supuesto de las operaciones interiores, sólo puede ser la factura emitida por el proveedor. En virtud de ello se regularizaron todas aquellas cuotas, declaradas y deducidas corno soportadas, para las que no se aportó por el sujeto pasivo o la Inspección no obtuvo, a través de requerimientos a terceros, el documento justificativo de la mismas, desestimando así las alegaciones del contribuyente sobre. la admisión de cualquier medio de prueba para justificar dichas cuotas, medios de prueba que, aunque no tenga trascendencia, no se ha aportado".

Frente a lo expuesto, el reclamante se limita en su escueto y parco escrito de demanda a alegar la falta de motivación de las liquidaciones vulnerando, a su entender, lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 y artículo 20 de la Ley 1/1998 , y dichas alegaciones, a la vista de los antecedentes de hecho consignados y del expediente administrativo instruido por la Administración, resultan vacías de contenido, correspondiendo al recurrente, con fundamento en el artículo 114 de la LGT/1963 probar los hechos constitutivos constitutivos de su derecho, y en el presente caso, tal y como se señala en la resolución impugnada, el recurrente no ha aportado ningún medio de prueba para acreditar ni justificar las cuotas no habiendo aportado a la Inspección contabilidad alguna referida a la actividad empresarial, todo lo cual conlleva a la desestimación de la impugnación de la liquidación.

En cuanto a la alegación de la reclamante de que no se han tenido en cuenta los elementos contables relevantes para la determinación de los rendimientos, señalar que en el expediente no consta que se aportara a la Inspección contabilidad alguna referida a la actividad empresarial.

CUARTO: También ha de desestimarse la impugnación contra las sanciones, considerando, en respuesta a la única alegación sobre este extremo, que en todo caso no nos encontramos ante una conducta infractora de índole contable, sino que en el supuesto enjuiciado se realizaron entregas de bienes y prestaciones de servicios no incluyendo el IVA devengado, deduciéndose cuotas de IVA soportado procedente de adquisiciones de bienes y servicios que no acreditó ni justificó documentalmente, por lo que las sanciones han de ser confirmadas, sin perjuicio de la aplicación retroactiva de la L. G.T. 58/2003 .

En idéntico sentido se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en la reciente sentencia número 447/2008, de treinta de abril, dictada en el RCA nº 1069/2004 interpuesto por el recurrente en relación a una resolución del TEARC referida al Impuesto de Sociedades, ejercicios 1995 a 1997, en la que se hacían idénticas alegaciones a las ahora sostenidas en el escrito de demanda

QUINTO: En virtud de lo expuesto, es obligada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley 29/1998 , la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo núm. 1067/2004 interpuesto por la entidad "ABIMARFEN, S.A." contra la resolución del TEARC a que esta litis se contrae, la cual se confirma por ser conforme al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la aplicación retroactiva de la Ley General Tributaria 58/2003 , en cuanto a la sanción, si fuera procedente a determinar en ejecución de sentencia, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.