Sentencia Administrativo Nº 719/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 19/2007 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00719/2009

SENTENCIA No 719

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de junio de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 19/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "France Telecom España, S.A." (antes "Retevisión Móvil, S.A."), contra la Orden 4072/06, de 30 de noviembre, del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 5 de mayo de 2006; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La representación procesal de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 4 de junio de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por "France Telecom España, S.A." (antes "Retevisión Móvil, S.A.") contra la Orden 4072/06, de 30 de noviembre, del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 5 de mayo de 2006, por la que, con base en la inspección girada por Agentes Ambientales el día 17 de marzo de 2005, se sanciona a dicha entidad con una multa de 60.001 euros como consecuencia de la instalación de una estación base de telefonía celular de Red CDS 1800, sin contar con Declaración de Impacto Ambiental positiva, en la parcela 91 del polígono 31, carretera N-400, dentro del término municipal de Aranjuez, de la provincia de Madrid, al amparo del art. 58 .a) en relación con el art. 59.h) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

SEGUNDO: En la demanda se contienen, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º. Indebida aplicación retroactiva de la Ley 2/2002 .

2º. Indebida calificación de la infracción como grave, por entender que debió calificarse como leve, al amparo del art. 60 .d) de dicha norma.

3º. Desproporción de la sanción.

4º. Prescripción de la infracción.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid insiste en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita.

TERCERO: La primera y esencial alegación contenida en la demanda debe prosperar, porque, como enseguida vamos a argumentar, se ha producido, en este caso, una indebida aplicación retroactiva en materia sancionadora de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

Los preceptos tipificadores de la infracción utilizados en la resolución impugnada en sustento de la sanción de multa impuesta a la actora son el art. 58 .a) en relación con el art. 59.h) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

Dispone el primero de dichos preceptos que constituye infracción muy grave "a) El inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma". La Administración califica, sin embargo, como grave la infracción al amparo del art. 59 .h) de dicha norma, en cuya virtud, constituye infracción grave "h) La comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo anterior, cuando por su cuantía y entidad no merezcan la calificación de muy graves".

Así pues, el hecho típico es el de "iniciar o ejecutar" obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma. Ahora bien, elementales exigencias derivadas del principio de legalidad en materia sancionadora imponen que se trate de obras, proyectos o actividades "iniciados o ejecutados" a partir de la entrada en vigor de la norma tipificadora de la infracción.

Pues bien, es un hecho alegado por la recurrente, y expresamente aceptado por la Administración demandada en las resoluciones impugnadas, que la actora solicitó, en noviembre de 1999, la correspondiente licencia municipal para realizar la instalación (licencia que la actora sostiene obtenida por silencio administrativo positivo) y que dicha instalación estaba ya construida y en funcionamiento antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2002 .

También reconoce la Administración demandada, y así lo explica en las resoluciones impugnadas, que la anterior ley autonómica reguladora de la evaluación de impacto ambiental (Ley 10/1991, de 4 de abril, de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid ) no establecía régimen sancionador alguno.

Entiende, no obstante, la Administración demandada que no hay aplicación retroactiva de la Ley 2/2002, por dos razones: en primer lugar, porque considera que la infracción cometida es de carácter permanente, de forma que, aunque su comisión se iniciara al amparo de la legislación anterior, sus efectos permanecen a la entrada en vigor de la nueva Ley 2/2002 ; y, en segundo lugar, porque el régimen normativo aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2002 , también exigía evaluación de impacto ambiental previa a la autorización de la instalación de autos, trámite ambiental que no se ha cumplido por la actora.

Ahora bien, ninguno de los dos argumentos puede prosperar.

Coincidimos con la Administración demandada en que la infracción descrita en el art. 58.a) de la Ley 2/2002 , es una infracción permanente y, por tanto, aunque su consumación es instantánea, la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo, de forma que, en este caso, la infracción se consuma cuando se "inician o ejecutan" obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma, pero la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo mientras que dicho trámite ambiental no sea obtenido o respetado. Ahora bien, como antes decíamos, elementales exigencias derivadas del principio de legalidad en materia sancionadora imponen que, en todo caso, la "iniciación o ejecución" de la obra, proyecto o actividad sin dar cumplimiento al trámite ambiental en los términos exigidos por el precepto tipificador -que es el momento en el que la infracción se consuma-, se realice estando en vigor la norma que tipifica tal conducta como infracción y no antes, que es lo que en este caso ocurre.

Y tampoco resulta necesario entrar a analizar si antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2002 , ya se exigía, por la normativa ambiental entonces vigente, una evaluación de impacto ambiental previa a la autorización o licencia para la instalación de autos, pues, incluso aceptando que ello fuera así -aunque tal exigencia es negada en la demanda-, una cosa es que tal trámite ambiental fuera necesario y que, por tanto -y a los meros efectos dialécticos-, hubiera sido incumplido por la actora, y otra bien distinta que, cuando se inicia o ejecuta la instalación, la omisión de dicho trámite estuviera tipificada como infracción administrativa, tipificación, en aquel momento anterior a la Ley 2/2002 , que es expresamente negada por la Administración en las resoluciones impugnadas, en las que se sanciona a la recurrente por una infracción contemplada en la Ley 2/2002 , y no en ninguna ley anterior.

Por tanto, reconociendo la Administración que la instalación se inició y ejecutó antes de la entrada en vigor del precepto tipificador de la infracción que se imputa a la actora (art. 58 .a, en relación con el art. 59.h, de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid ), resulta clara la aplicación retroactiva, en este caso, de dicha norma sancionadora, vulnerando las resoluciones impugnadas, por esta causa, el derecho fundamental de la recurrente a la legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 CE ).

Ello supone la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas, al amparo del art. 62.1.a) LRJyPAC , y convierte en innecesario el examen de las restantes alegaciones que se contienen en la demanda.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 19/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "France Telecom España, S.A." (antes "Retevisión Móvil, S.A."), contra la Orden 4072/06, de 30 de noviembre, del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 5 de mayo de 2006, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.