Sentencia Administrativo Nº 719/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 722/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000719/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Doce de Diciembre de Dos Mil Doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº722/2012contra la Sentencia nº Sentencia nº 346/2012 de fecha 27-7-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 438/2011 y siendo partes como apelante D. Leovigildo representado por el Procurador Sr San Martin y defendido por el Abogado Sra. Cebollada, y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 346/2011 de fecha 27-7-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 438/2011 desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en instancia sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 11-12-2012.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 346/2011 de fecha 27-7-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 438/2011, en relación a la denegación de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo.

SEGUNDO .- La apelación debe ser desestimada:

1.- La resolución impugnada denegó de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo al existir un informe gubernativo desfavorable motivado por el hecho de existir un procedimiento judicial penal abierto contra el solicitante por la comisión de un delito de resistencia a agentes de la autoridad.

2.-Entiende el apelante se vulnera la naturaleza revisora de la Jurisdicción contenciosa (al apreciarse la existencia de una Sentencia Penal , pues en sede administrativa todavía no había recaído dicha Sentencia Penal), , que se vulnera la presunción de inocencia al basarse el informe desfavorable en una simple detención policial (que dio lugar a un procedimiento penal con Sentencia condenatoria para el apelante).

Además hace alegaciones en relación a la aplicabilidad bien del Reglamento de 2004 bien del Reglamento de 2011. Y sin que el Reglamento de 2004 vulnere, e modo alguno y en los aspectos debatidos la LOEX.

Deben desestimarse las alegaciones del apelante por las razones que a continuación se exponen (al margen de los meros errores que contiene la Sentencia de instancia sobre la nacionalidad del demandante, que no alteran la corrección de fondo de la Sentencia de instancia).

3.- En primer lugar la resolución recurrida en vía administrativa contiene suficiente motivación al respecto, motivación in aliunde (pues obra en el expediente que estuvo a disposición del demandante impidiendo toda indefensión material); en concreto la Administración acreditó fehacientemente que el proceso penal estaba en tramitación habiendo recaído posteriormente Sentencia penal condenatoria en dicho procedimiento penal.

La base del informe desfavorable era la existencia de tal procedimiento penal en curso. Por lo tanto la Administración ha acreditado , en vía administrativa, de manera suficiente el contenido que sirve de base a su informe desfavorable y que derivó luego en la denegación del la renovación/modificación instada, motivándolo en su consecuencia.

La alegación relativa a la aplicabilidad bien del Reglamento de 2004 bien del Reglamento de 2011 es irrelevante. Lo cierto es que en la fecha de la solicitud y de resolución del expediente por resolución del Delegado del Gobierno el Reglamento de 2011 no estaba vigente. Pero en cualquier caso con uno ( artículos 53 y 54 RD 2393/2004 ) u otro ( artículos 69 y 71 RD 557/2011 ) el resultado sería el mismo: no se ha vulnerado la normativa de extranjería en esta materia.

4.-En segundo lugar , con carácter general, el alegado principio de presunción de inocencia vulnerado se predica de los procedimiento sancionadores y el que ahora nos ocupa no es de tal clase.

El artículo 53. 1. i) del Real Decreto 2393/2004 (en relación en este caso al 54.9) dispone en efecto, que la autoridad gubernativa denegará el permiso cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable.

Ciertamente la mera existencia de un informe gubernativo desfavorable no debe llevar automáticamente (y ciegamente) a la denegación de la autorización. La existencia de tal informe desfavorable exige una valoración del contenido del mismo que nos lleve a la conclusión de que la naturaleza desfavorable del mismo es razonable, razonada y proporcionada para determinar la denegación.

Pues bien conforme a lo dicho con carácter general (como ha señalado reiteradamente esta Sala STJNavarra 12-2-2008), en el presente caso consta la existencia de dichas diligencias penales en un Juzgado de Pamplona lo que basta para determinar la corrección de la Sentencia de instancia y por ende del acto administrativo pues el contenido desfavorable del informe deviene razonable, fundamentado y proporcionado a la denegación.

Máxime si en este caso consta que tal procedimiento penal ha devenido en una Sentencia Penal condenatoria.

En este punto debemos reseñar, con carácter general en este punto:

Que no se quiebra la naturaleza revisora de la Jurisdicción contenciosa. Primero porque existe fundamento racional motivador del acto administrativo conforme a lo reseñado ut supra. Y segundo porque , en cualquier caso, conforme al criterio evolutivo ( teoría evolutiva de circunstancias y aplicabilidad del Derecho: STJN 14-6-2007 ....) es posible valorar en sede judicial tales circunstancias que perfeccionan ( que aquí no se constituyen ex novo) la motivación de la Administración ( en uno u otro sentido: STJN 16-10-2006 , 31-10-2006 , 14-6-2007 ). Así ha señalado esta Sala reiteradamente ( STJN 17-7-2007 entre otras muchas.......): 'El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa no impide examinar la actuación de la Administración sobre la base de nuevos motivos alegados( y/o acreditados) en esta fase jurisdiccional; esto es la Jurisdicción contencioso-administrativa es revisora en cuanto requiere la existencia previa de una actuación administrativa, pero la jurisdicción contenciosa no es una segunda instancia sino que el recurso contencioso-administrativo es un auténtico proceso entre partes en el que el acto no integra su objeto sino las pretensiones de las partes. El objeto del recurso contencioso-administrativo no es el acto administrativo impugnado sino las pretensiones ejercitadas en el proceso judicial; es por ello que no pueden modificarse, en vía jurisdiccional, las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, pero ello no impide ( por cuanto que no se modifican) la alegación de nuevos motivos jurídicos en sede judicial'.

El hecho de que no exista Sentencia penal no sea firme ( en la fase administrativa) también es irrelevante en el caso que nos ocupa ( denegación de renovación por existencia de informe gubernativo desfavorable ex art 54.9 y 53 i) RD 2393/2005 ). No existe la alegada infracción del principio de presunción de inocencia por el hecho de que no exista una Sentencia judicial penal firme referente a los datos ( acreditados, proporcionados y motivados) que fundamentan el informe gubernativo desfavorable ( existencia de proceso penal) que a su vez fundamenta la denegación de la renovación. La motivación y proporcionalidad del informe gubernativo desfavorable ---ex art 54.9 y 53 i) RD 2393/2005 --- no exige una condena penal firme ( ni siquiera, como ha señalado esta Sala y reiterado ut supra, la existencia de una Sentencia Penal: STJN 28-11-2006 .....), sino la existencia de unos datos negativos ( acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados) que justifiquen proporcionadamente tal informe gubernativo y por ende la denegación de la renovación de la autorización; y es que tales datos no constituyen per se el presupuesto de hecho de la denegación sino un criterio de valoración del sentido desvaforable o no del informe y consiguiente ponderación en la resolución administrativa ( lo que no significa , reiteramos, que no deban estar acreditados, ser de entidad suficiente, razonables y proporcionados). Tal exigencia de condena penal constituye la causa de expulsión del artículo 57.2, pero este no es el supuesto del presente caso.

5.-Asimismo como ha reiterado esta Sala en STSJNavarra de fecha 14-3-2011 (Ap325/2010), que el cumplimiento de la condena e incluso la remisión y cancelación de antecedentes posterior en casos como el que nos ocupa es irrelevante pues hemos señalado que:

'La concurrencia de los requisitos necesarios para obtener la renovación de una autorización de residencia y trabajo deben cumplirse durante la tramitación del procedimiento administrativo, sin que sea posible que, por el mero transcurso del tiempo, la situación jurídica haya podido variar, pues en ese caso estaríamos haciendo depender el resultado del fondo de la cuestión planteada de la simple tardanza, por ejemplo, en resolver por parte de la Administración, o en vía de recurso o en vía jurisdiccional.'

En cualquier caso la actuación delictiva del apelante no puede reputarse como baladí lo que unido a las circunstancias personales del apelante (como bien expone la Sentencia de instancia) hace que debamos desestimar todas sus alegaciones.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 346/2011 de fecha 27-7-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 438/201107.

2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.