Sentencia Administrativo Nº 719/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4416/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00719/2016

Recurso de Apelación nº 4416-2016

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 1 de diciembre de 2016.

En el recurso de apelación que con el nº 4416 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª. María Luisa Pando Caracena, en nombre y representación del Concello de O Grove (Pontevedra), asistido del Letrado D. Pablo José Leiva Lois; contra el auto de 23 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra en procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio nº 111/2016. Es parte apelada D. Melchor , representado por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo y asistido por la Letrada D.ª Natalia Landín Díez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 23 de junio de 2016 auto en procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio nº 111/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Se acuerda autorizar al Sr. Alcalde del Ayuntamiento de O Grove, o personal funcionario técnico de dicho ayuntamiento en quien delegue, a entrar en las instalaciones ubicadas en Pedras Negras, San Vicente de O Mar, parcela con referencia catastral NUM000 , de titularidad de D. Melchor , y de 'Obras y Construcciones Sostenibles, S.L.', al objeto de que se recaben todos los datos necesarios para realizar el informe solicitado al técnico municipal en la resolución de la Alcaldía de fecha 13 de enero de 2016, todo únicamente respecto al solado de piedra y/o revestimiento de piedra en la entrada del establecimiento, debiendo producirse dicha entradaen horas comprendidas entre las 10,00 y las 20,00 horas, y debiéndose remitir informe con las incidencias producidas.

Dicho personal podrá recabar el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, si lo considera necesario, a los efectos de cumplir lo acordado.

En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de las personas que se encuentren en el lugar y, en todo caso, respetando su derecho a la intimidad.

La entrada deberá efectuarse en el plazo de 15 días hábiles a partir de la notificación de esta resolución a las Administración solicitante.

Realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado debe dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cualquier incidencia ocurrida'.

SEGUNDO.-Por la representación del Concello de O Grove (Pontevedra) se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación y acogiendo sus motivos se revoque el auto de instancia únicamente en cuanto a limitar las tareas de comprobación 'únicamente respecto al solado de piedra y/o revestimiento de piedra en la entrada del establecimiento', acordando conceder al concello solicitante la posibilidad de realizar esas tareas de comprobación sobre todo el inmueble definido en su escrito y confirmando el auto en el sentido general de autorizar la entrada.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Melchor , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Concello de O Grove (Procuradora D.ª María Luisa Pando Caracena) y D. Melchor (Procurador D. José Antonio Castro Bugallo); por providencia de fecha 21 de octubre de 2016 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 11 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el 24 de noviembre de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

SEGUNDO.-Examinando las actuaciones se verifica que la solicitud de entrada es por consecuencia de la realización de unas obras que se están llevando a cabo, y se precisa para hacer visita de inspección y poder elaborar el correspondiente informe. En el auto apelado se considera que en el informe que se acompaña por el concello como documento nº 1 se dice que el parte de la Policía Local se refiere al solado de piedra de entrada al establecimiento. No consta una negativa expresa del interesado, pero de sus actuaciones en el expediente administrativo se deduce su negativa tácita -rehúsa a ser notificado y no señala el día en que se puede llevar a cabo-. Para hacer la inspección es cierto que precisan de la autorización. En la documental remitida por el concello se hace referencia a otro expediente, de 2007, caducado. Y la denuncia se refiere al solado y se dice que se observa que en el interior del recinto metálico que rodea la edificación hay un obrero que permite la entrada al interior para comprobar si las obras están realizadas y paralizadas por el concello por no ajustarse a la licencia y que la tarea realizada consiste en revestir de piedra la entrada del establecimiento. Y en la resolución que se pretende ejecutar, que es la de 13 de enero de 2016, y que es la que acuerda pedir nuevo informe técnico, se refiere de nuevo a las obras de revestimiento de piedra. Por eso concede la autorización solo para la obra a que se refiere la resolución administrativa.

En el recurso de apelación se refiere que el expediente de 2007 sobre las obras ilegales en el restaurante por aumento de su ocupación fue caducado y que desde entonces no han podido inspeccionar porque está vallado, tratándose de obras en edificación no destinada a vivienda, ni se desarrolla actividad profesional alguna y constan los intentos infructuosos para entrar. A partir de ello considera la desacertada restricción al ejercicio de la potestad de inspección urbanística con infracción de las normas de cobertura, a lo que añade que la parte del inmueble a la que se permite acceder por medio del auto apelado ya ha sido inspeccionada.

Al respecto cabe decir que lo que ha de verificarse es la forma de pedir la autorización de entrada y el acto administrativo cuya ejecución se pretende llevar a efecto, a fin de no cercenar el derecho que se pretende proteger a través del control judicial de las autorizaciones de entrada en domicilio. Ha de añadirse que no se pone en duda que puedan y deban ejercer las funciones de inspección urbanística, puesto que es una obligación legal.

La parte apelante insiste en que la resolución de 13 de enero de 2016 no se refiere solo a las pequeñas obras de revestimiento de piedra y que hay que leer la resolución y el informe de la arquitecta municipal de 23 de octubre de 2015. Es cierto que la Policía Local entró. Pero que en la petición y en la resolución se identifica bien que se trata de obras en una edificación que ya fue objeto de expediente de infracción urbanística antes por incremento de ocupación y de volumen y para las obras menores para que se concede la autorización no hacía falta la misma porque ya se cuenta con el informe de la Policía Local. Y que se equivoca el auto al considerar que no procede la inspección del resto del local por haber caducado el procedimiento de 2007, puesto que la infracción no está prescrita y se siguen ejecutando obras. Se añade la necesidad de la inspección y que se han impuesto limitaciones indeseables a la potestad restauratoria de la legalidad urbanística, que es un inmueble vallado y no se trata de una vivienda ocupada ni un establecimiento abierto al público en funcionamiento.

TERCERO.-Conforme dispone el artículo 18.2 de la Constitución española que el domicilio es inviolable, añadiendo que ninguna entrada o registro puede hacerse sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo flagrante delito. Y el artículo 8 de la LRJCA , que'6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública.

.................................'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 91 de la LOPJ , cuando dice que'2. Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración'.

El Tribunal Constitucional ( STC 14.05.1992 ) ha interpretado la autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución de los actos administrativos, como un acto judicial en el que el Juez debe limitarse, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a controlar la necesidad de la entrada solicitada para la ejecución del acto de la Administración, que este se haya dictado por autoridad competente, que aparezca fundado en derecho, sea necesario para el fin que se persigue, y que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias; no procediendo en este momento controlar la conformidad o no del acto que se trata de ejecutar con la legalidad, lo que ha de efectuarse en su caso a través de los recursos correspondientes, por lo que el examen se ha de limitar a si se han observado en vía de ejecución forzosa los requisitos formales y si la entrada en el domicilio es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la resolución.

Y aun recaída en relación con el artículo 87.2 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , pero extrapolable al actual artículo 8.6 de la LRJCA , es aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997, que se hace eco de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional , y de la que se deduce que los Juzgados de lo Contencioso-administrativo ante los que se deduzca una solicitud de tal naturaleza han de ponderar las circunstancias evitando un automatismo formal en su actuación, pero también la revisión en tal momento de la legalidad intrínseca del acto administrativo de que se trate, que queda diferido al órgano competente a tales efectos, que será ante el que se inste la correspondiente fiscalización jurisdiccional. En consecuencia, el Juzgado que autoriza la entrada actúa tan solo como garante de la inviolabilidad del domicilio verificando la apariencia de legalidad y la necesidad de la medida limitativa que ante él se insta en orden a su ejecución -entre otras, STC 76/1992, de 14 de mayo -.

Aplicando la doctrina expuesta, ha de comenzarse precisando, respecto de las alegaciones de la parte apelada sobre que es una edificación acabada a la que su titular puede ir como esparcimiento y que por ello lo considera domicilio, porque allí puede desarrollar su vida privada, es una circunstancia que no consta acreditada, que se use como domicilio, pero en todo caso ello vendría a justificar la procedencia de la solicitud de autorización judicial.

Es cierto que no se puede conceder una autorización genérica, pero lo determinante es, en primer lugar, verificar que es lo que pidió el concello, a fin de examinar si ab initio se trata de un acto administrativo legal, de forma que aunque haya caducado un procedimiento, se está pidiendo la autorización en otro, en que se sigue inspeccionando y haciendo averiguaciones. Lo que solicita el concello es entrar para verificar el estado de unas obras que fueron paralizadas por el mismo hace diez años, para determinar si se continúan ejecutando. Sí que se concreta el acto administrativo para el que precisa de la entrada para dar cumplimiento al mismo, por necesitar entrar en el local, puesto que el acuerdo municipal cuya ejecución precisa de la autorización es el de 13 de enero de 2016. Su antecedente se encuentra en el informe de la técnica municipal de 23 de octubre de 2015, que se refiere al solado de piedra, y refiere la existencia de un vallado que le impide el acceso. Y entre las consideraciones refiere que las obras que se denuncian se encuentran dentro del recinto del inmueble para que se concedió licencia de obras menores para reparación, corrección de aguas en sótano de edificación y obras de conservación y mantenimiento en restaurante: reposición de pavimento y carpintería metálica, reparación de grietas exteriores y pintado, refuerzo de aleros con mochetas; es decir, obras de conservación y mantenimiento de una edificación existente, pero que parte de lo realizado según consta en los informes del expediente de infracción urbanística NUM001 , supone un incremento de ocupación e incluso de volumen, obras que no serían legalizables conforme a la normativa aplicable. Termina refiriéndose al vallado, que carece de las condiciones óptimas de seguridad, estabilidad y conservación decorosa, por lo que procedería requerir a su propietario para que lo retire. A partir de este informe se dicta la resolución de 13 de enero de 2016, para cuya ejecución se precisa de la autorización de entrada solicitada, y en que se remite a las consideraciones del referido informe, a la caducidad del expediente, a que procede la reposición de la legalidad en tanto no se produzca la prescripción de la infracción, y se solicita un nuevo informe técnico a fin de determinar si las obras se encuentran terminadas o en ejecución, y a fin de decidir, si estuvieran terminadas, la fecha aproximada de su terminación y descripción detallada de las obras ejecutadas sin licencia o sin ajustarse a la licencia urbanística, concretando que para realizar la visita de inspección se remite citación a la promotora del inmueble para que permita el acceso al mismo de los funcionarios municipales. Por consecuencia, resulta que la solicitud de autorización judicial de entrada no se encuentra limitada por las obras de la solera de entrada, por lo que aplicando la doctrina precedente al supuesto presente, resulta que de lo que se trata es de verificar la regularidad formal de la actuación administrativa, no la legalidad del fondo, de manera que hay que determinar si en la vía de ejecución forzosa se han respetado los requisitos formales de garantía de los administrados y si es una medida adecuada y proporcionada, y en este caso, y por lo que se acaba de exponer, existe esa apariencia de legalidad a favor del acto que se pretende llevar a ejecución, cuyo contenido no puede quedar limitado en la forma efectuada en el auto apelado, que por lo expuesto ha de ser revocado parcialmente, ampliando el objeto de la entrada a lo solicitado por el Concello de O Grove.

CUARTO.-No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado ( artículo 139. 2 de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decididoESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª. María Luisa Pando Caracena, en nombre y representación del Concello de O Grove (Pontevedra); contra el auto de 23 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra en procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio nº 111/2016;REVOCAMOS PARCIALMENTEel auto apelado yACORDAMOSconceder al Concello de O Grove la posibilidad de realizar las tareas de comprobación sobre todo el inmueble definido en su escrito, confirmando el auto en el sentido general de autorizar la entrada.

Sin condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.