Sentencia Administrativo Nº 72/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1716/2003 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1716/03

DE Ordinario Ley 98

SENTENCIA NUMERO 72/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En BILBAO, a veintisiete de enero de dos mil cinco.

La Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1716/03 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: el Decreto 1340/2003 de 28 de mayo, del Ayuntamiento de Irún desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 26 de febrero de 2003 de aprobación definitiva de la segunda Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del ámbito 5. 2.0 50 Biteri, y objeto de impugnación indirecta, las aprobaciones definitivas del Plan Especial de Reforma Interior de 29 de julio de 1998, y de la primera modificación del mismo aprobada por el Ayuntamiento de 29 de septiembre de 1999.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Pedro Jesús , representado por el Procurador FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA y dirigido por el Letrado MARIA BEGOÑA ANGULO FUERTES.

- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE IRUN, representado por el Procurador ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y dirigido por el Letrado Sr. SANZ SANCHEZ.

- OTRO DEMANDADO: PARQUE COMERCIAL MENDIBIL S.A., representado por la Procuradora AURORA TORRES AMANN, y dirigido por la Letrada ANA MARIA JAUREGUI IRAZABALBEITIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de junio de 2003 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA actuando en nombre y representación de D. Pedro Jesús , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 1340/2003 de 28 de mayo, del Ayuntamiento de Irún desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 26 de febrero de 2003 de aprobación definitiva de la segunda Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del ámbito 5. 2.0 50 Biteri, y objeto de impugnación indirecta, las aprobaciones definitivas del Plan Especial de Reforma Interior de 29 de julio de 1998, y de la primera modificación del mismo aprobada por el Ayuntamiento de 29 de septiembre de 1999; quedando registrado dicho recurso con el número 1716/03.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, se suplicó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime integramente el recurso interpuesto en todos sus pedimentos confirmando el acto administrativo impugando con condena en costas a la parte demandante.

CUARTO.- Por auto de 3 de febrero de 2004 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO.- Por resolución de fecha 21/01/05 se señaló el pasado día 25/01/05 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Francisco Javier Zubieta Garmendia en nombre representación de don Pedro Jesús es objeto de impugnación directa el Decreto 1340/2003 de 28 de mayo, del Ayuntamiento de Irún desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 26 de febrero de 2003 de aprobación definitiva de la segunda Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del ámbito 5. 2.0 50 Biteri, y objeto de impugnación indirecta, las aprobaciones definitivas del Plan Especial de Reforma Interior de 29 de julio de 1998, y de la primera modificación del mismo aprobada por el Ayuntamiento de 29 de septiembre de 1999.

La parte actora ejercita la pretensión anulatoria en relación con el acuerdo del Pleno de 28 de mayo de 2003 directamente recurrido desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 26 de febrero de 2003 de aprobación de la segunda modificación del PERI del ámbito 5. 2.05 Biteri, y asimismo en relación con los acuerdos de 29 de julio de 1998 y 29 de septiembre de 1999 de aprobación definitiva del PERI y de su primera modificación.

También pretende la anulación de los acuerdos del Pleno de 25 de noviembre de 1998 y de 27 de diciembre de 1998 de adjudicación del concurso convocado para la constitución de una sociedad de economía mixta para la gestión del PERI a la UTE formada por las mercantiles Construcciones Brees, S.A., Arco Amara Centro Comercial, S.A. y Gesai, S.A., y la consecuente constitución de la Sociedad Economía Mixta "Parque Comercial Mendibil SA" en escritura pública de 2 de marzo de 1999.

Interesa finalmente la anulación del acuerdo plenario de 4 de noviembre 2002 por el que se dispone la venta directa de las acciones de titularidad municipal en la mercantil "Parque Comercial Mendibil SA" al Grupo Empresarial Bruesa SA.

Ejercita además las siguientes pretensiones de plena jurisdicción: a) que se reconozca el derecho del Ayuntamiento Irún a recuperar revertir sus bienes de dominio público correspondientes al antiguo Mercado Municipal de Abastos y a sus parcelas colindantes, y a retomar la gestión del ámbito 5.2.05 Biteri; b) se reconozca el derecho del recurrente a que se restablezca el acceso directo, amplio y a cielo abierto existente antes de la ejecución del PERI, o en su defecto, se le conceda una indemnización de daños y perjuicios de 172.526 euros más sus intereses legales, daños morales que se determinarán en ejecución de sentencia; y c) se condene al Ayuntamiento Irún y a la mercantil Parque Comercial Mendibil SA al pago de las indemnizaciones correspondientes por los daños y perjuicios causados, en cuantía que se determinará en periodo de ejecución de sentencia.

En fundamento de tales pretensiones alega los siguientes motivos impugnación: a) Nulidad del PERI 5. 2.05 Biteri en por prever como sistema de actuación el de expropiación forzosa. En su opinión la adopción de dicho sistema de actuación está limitada a los supuestos de gestión directa o concesión administrativa pero no en el supuesto de autos de gestión indirecta por la Sociedad Parque Comercial Mendibil SA; b) Nulidad del PERI por la mutación demanial contraria al interés público e impeditivo a del equitativo reparto de los beneficios y cargas del planeamiento, argumentando que, aunque en el PERI 5. 2.05 Biteri contempla la condición de bienes de servicio público del edificio y terrenos municipales anexos al Mercado Municipal dichas previsiones resultan radicalmente alteradas en la primera y especialmente la segunda modificación, y en todo caso la cesión de tales propiedades municipales y de las parcelas expropiadas a empresas particulares constituye una actuación manifiestamente ilegal; c) Nulidad del PERI 5.02. 05 Biteri por realización de funciones de ordenación propias del PGOU, argumentando que la modificación del equipamiento dotacional no constituye finalidad de un PERI a tenor de la STS de 16 de noviembre de 1998; d) Nulidad del PERI 5.02.05 Biteri por vulneración del PGOU al alterar las unidades ejecución haciendo imposible la justa distribución de beneficios y cargas del planeamiento, alegando al efecto que los aprovechamientos lucrativos comerciales y residenciales contenidos en el PERI ni legitiman la aplicación del sistema de expropiación ni permiten ceder a la iniciativa privada la disposición de las unidades ejecución y ordenar la edificabilidad del área; e) Nulidad del PERI por aplicación del PGOU que aún no había sido aprobado infringiendo el PGOU de 1965 que resultaba aplicable y que calificaba los terrenos afectados como "Mercado Urbano Ciudad Jardín" con calificación de Servicios Públicos; f) Nulidad del PERI por adjudicación del concurso para ejecución del planeamiento y urbanización con los beneficios de la expropiación forzosa sin que previamente se hubiese aprobado definitivamente el planeamiento a ejecutar, ya que el concurso se adjudicó antes de que se aprobasen las dos modificaciones del PERI, e incluso el Ayuntamiento enajenó sus participaciones a una sociedad privada antes de que se produjera la aprobación definitiva de la segunda modificación; g) Nulidad de la primera modificación del PERI aprobada el 29 de septiembre de 1999 por alteración del PGOU que desarrolla al modificar la calificación de los terrenos y alterar las unidades ejecución previstas inicialmente; h) Nulidad de la primera modificación del PERI por la superación del volumen edificable máximo autorizado por el PGOU de 19.000 m2 que pasa a 39.130 m2; i) Nulidad de la segunda modificación del PERI, al ser promovida por una empresa privada alterándose el carácter de iniciativa pública previsto en el PERI, sin que se diera la tramitación propia de los planes especiales de iniciativa particular, citándose al efecto la falta de trámite de audiencia pública en relación con los trabajos preliminares previos a la aprobación inicial; j) Ilegalidad de un uso privativo del subsuelo de la plaza existente ante el edificio de los Juzgados y de varias vías públicas por parte de la empresa "Parque Comercial Mendibil SA" sin la oportuna concesión, por vulneración del art. 8 del vigente Reglamento de bienes aprobado por el real Decreto 1372/1986, de 13 de junio; k) Nulidad por falta de expediente que acredite la equivalencia de valor y la oportunidad y legalidad de la gestión directa de bienes de dominio público, que parece venir referida a la constitución de la Sociedad pública Parque Comercial Mendibil SA mediante escritura pública de 2 de marzo de 1999 y a la venta de acciones efectuada 4 de noviembre 2002 a la mercantil Grupo Empresarial Bruesa SA; l) Nulidad de la venta directa de acciones efectuada 4 de noviembre 2002 por adjudicación directa a una sociedad privada con ánimo de lucro sin previa subasta y sin informe del interventor; m) Nulidad de la venta directa de acciones efectuada 4 de noviembre 2002 por inexistencia de valoración técnica que acredite de forma fehaciente el justiprecio de las acciones; n) necesaria reversión al Ayuntamiento de las acciones enajenadas el 4 de noviembre 2002 en aplicación de la dispuesto por el art. 118 del Reglamento de Bienes y 68.1 de la ley de bases de régimen local; ñ) La anulación en vía jurisdiccional de los actos ilegales determinan la correspondiente indemnización por daños y perjuicios al recurrente.

Al recurso se opusieron tanto el Ayuntamiento de Irún, como la mercantil Parque Comercial Mendibil, S.A., alegando ambas la inadmisibilidad del recurso en relación con todos los acuerdos a excepción del que es directamente recurrido, por extemporaneidad del recurso interpuesto.

SEGUNDO: Se impone el examen prioritario en el orden de enjuiciar de la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada así como por la mercantil codemandada.

A tales efectos conviene analizar separadamente la impugnación indirecta del acuerdo de 29 de julio de 1998 de aprobación definitiva del PERI del Área 5.02.05 Biteri (documento nº1 de la demanda), y del acuerdo de 29 de septiembre de 1999 por el que se aprobó la primera Modificación del mismo (documento nº4 de la demanda), de la impugnación directa de los demás acuerdos reseñados en el fundamento jurídico anterior.

El art. 26.1 LJCA admite además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, naturaleza que corresponde pacíficamente a los instrumentos de planeamiento de conformidad con una constante doctrina jurisprudencial (SSTS de 20 de mayo de 1999 y la que en ella se cita de 26 de Junio de 1974, 27 de Junio de 1975 y 6 de Octubre de 1975), y que hoy se halla recogida por el art. 42.2 LJCA, la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

Como expresa la STS de 17 de octubre de 2002 "1º.- No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquella; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto); 2º.- Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición".

La impugnación indirecta efectuada por la recurrente del PERI y de su primera modificación, suscita dos cuestiones esenciales. La primera si es admisible la impugnación indirecta de modificaciones de instrumentos de planeamiento, o dicho de otra manera, si a los efectos del art.26.1 LJCA cabe considerar a las sucesivas modificaciones de los instrumentos de planeamiento realizadas por actos de contrario imperio del planificador de idéntico rango normativo como actos de aplicación. En el caso de que se diera a dicha cuestión una respuesta afirmativa, cobra todo su interés, la segunda cuestión, relativa a si cabe la impugnación del instrumento de planeamiento en su versión original y sus sucesivas modificaciones por motivos desconectados del vicio que se atribuya a la modificación directamente recurrida.

Pues bien, la respuesta a la primera y esencial cuestión de la posibilidad de impugnación indirecta de instrumentos de planeamiento con ocasión de la aprobación de sucesivas modificaciones de los mismos efectuada por actos de idéntico rango, ha recibido respuesta negativa de esta Sala en sus sentencias nº 526/2003, de 20 de junio, y449/2003 de 30 de mayo.

En esencia se niega dicha posibilidad porque en modo alguno puede el recibir la calificación de acto de aplicación la modificación del instrumento de planeamiento que resulte directamente impugnada, calificación que la doctrina jurisprudencial (STS de 2 de diciembre de 1996) no ha tenido reparo en reconocer a los instrumentos jerárquicamente subordinados o de ejecución del planeamiento general o parcial, en una interpretación lógica y guiada por el principio pro actione directamente ligado al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, pese a que en cuanto tales instrumentos de planeamiento no dejan de ser disposiciones de carácter general y no actos como requiere el citado art. 26.1 LJCA.

Si ciertamente no cabe negar a los instrumentos de planeamiento de ejecución de otros de rango general o parcial, el carácter requerido por el art.26.1 LJCA de actos de aplicación en un sentido lato, no cabe por el contrario asumir que meras modificaciones puntuales de actos de planeamiento efectuadas por actos de contrario imperio del planificador mediante instrumentos jurídicos del mismo rango, puedan recibir la calificación de actos de aplicación de aquéllos que modifican, y mucho menos concluir que su ilegalidad venga fundada en la disconformidad a derecho de la norma modificada y habilitante del acto directamente impugnado.

Por tanto no cabe en el presente supuesto la impugnación indirecta del PERI del Área 5.02.5 Biteri aprobada por acuerdo plenario de 29 de septiembre de 1998, ni la de su primera modificación aprobada por acuerdo de 29 de septiembre de 1999.

Aun cuando hubiéramos concluido que es posible impugnar indirectamente la segunda modificación del PERI 5.02.5.Biteri, lo que nunca resultaría admisible es que a través de dicha impugnación indirecta el presente recurso se convirtiera en un recurso contra la norma modificada, con independencia de su relación con la norma que la modifica y que resulta directamente impugnada, que es lo que sucede en el caso de autos, en el que los motivos de impugnación del PERI y de su primera modificación son completamente ajenos a la segunda modificación que es objeto de impugnación directa.

En efecto, la segunda modificación del PERI del Área 5.02.5 Biteri tiene por objeto según se infiere de la resolución recurrida (doc. N12 del escrito de interposición) modificar elementos arquitectónicos recogidos en el Plan, entre los que se plantea la reducción de la altura en una planta en el espacio existente al interior de la manzana en el edificio residencial situado junto a la avenida da de Iparralde, lo que implica un incremento de la superficie construida y de una nueva vivienda.

Basta observar los motivos de impugnación expuestos en el fundamento jurídico primero para concluir que todos y cada uno de ellos aparecen totalmente desconectados del objeto de la segunda modificación objeto de impugnación en el presente recurso y que, la misma se toma como mero pretexto para convertir el presente recurso en un recurso directo contra tales normas, que tal como alegan las demandadas es extemporáneo.

TERCERO: Excluidas de nuestro conocimiento las impugnaciones indirectas de los acuerdos de 19 de julio de 1998 de aprobación definitiva del PERI, y de 29 de septiembre de 1999 de aprobación de su primera modificación, dada la confusión que introduce la demanda en relación con el escrito de interposición, debemos pronunciarnos ahora acerca de las pretensiones anulatorias dirigidas contra los acuerdos de 25 de noviembre y de 27 de diciembre de 1998 de adjudicación del concurso para la constitución de una sociedad de economía mixta para la gestión del PERI, el otorgamiento de la escritura de constitución de Parque Comercial Mendibil, S.A. de 2 de marzo de 1999 y el acuerdo de 4 de noviembre de 2002 de venta directa de las acciones de titularidad municipal en dicha sociedad instrumental al Grupo Empresarial Gruesa, S.A.

Tales acuerdos no fueron identificados en el escrito de impugnación como objeto de recurso, apareciendo de forma sorpresiva en el suplico de la demanda la pretensión de su impugnación, pero sin solicitar la ampliación del recurso en relación con los mismos, ampliación que no fue proveída tampoco de oficio por la Sala, ni interesada por la recurrente con posterioridad.

A la hora de dar respuesta a dicha cuestión es preciso tener presente que conforme dispone el art.45.1 LJCA, el recurso contencioso-administrativo se iniciará mediante escrito "reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso" al que se acompañará copia o traslado del acto o resolución recurrida, o indicación del expediente en que ha recaído. Esta identificación del acto recurrido es clave, en la medida en que delimita el objeto del proceso sobre el que ha de recaer la decisión de admisión a trámite, y la publicidad prevista por el art. LJCA, así como el emplazamiento de terceros interesados previsto por los arts.48.1 y 49.1 LJCA.

Si el escrito de interposición tiene por finalidad identificar el acto objeto del recurso, es el escrito de formalización de la demanda el que ha de fijar las pretensiones que se ejercitan (56.1 LJCA ), siendo además clave el escrito de interposición a la hora de deducir las pretensiones en la demanda, porque habrán de venir referidas a los actos identificados como objeto de recurso so pena de incurrir en desviación procesal.

Por lo demás, se admite la ampliación del recurso contra los actos que guarden relación con el impugnado y que hayan sido dictados o de los que se tuviere conocimiento entre la interposición del recurso y el dictado de la sentencia (art.36.1).

Pues bien, aun cuando en el suplico de la demanda se dedujeron pretensiones en relación con los acuerdos de 25 de noviembre y de 27 de diciembre de 1998 de adjudicación del concurso para la constitución de una sociedad de economía mixta para la gestión del PERI, el otorgamiento de la escritura de constitución de Parque Comercial Mendibil, S.A. de 2 de marzo de 1999 y el acuerdo de 4 de noviembre de 2002 de venta directa de las acciones de titularidad municipal en dicha sociedad instrumental al Grupo Empresarial Gruesa, S.A, es lo cierto que la parte recurrente no solicitó la ampliación del recurso a los mismos, ni la Sala proveyó al respecto, ni lo interesó con posterioridad la recurrente, y de otro lado, es claro que no procedía la ampliación a dichos actos toda vez que se trata de actos dictados con anterioridad a la interposición del recurso, y que es irrelevante que hubieran llegado a conocimiento de la recurrente con posterioridad, ya que tratándose de acuerdos recaídos en procedimientos en que dicha parte no era interesada necesaria (art.31.1 b) LRJAP y PAC) por lo que no resultaba preceptiva su notificación, y siendo ello así, es manifiesto que en el momento de la interposición de la demanda ya habrían devenido firmes por el transcurso del plazo de dos meses que prevé el art. 46.1 LJCA para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

En suma el recurso interpuesto contra dichos acuerdos es extemporáneo, y las pretensiones deducidas en la demanda contra los mismos incurren en una clara desviación procesal (SSTS 22 de octubre de 1987, 29 de enero, 12 de febrero y 16 de diciembre de 1992) por lo que procede su total desestimación.

CUARTO: Antes de adentrarnos en el examen del acuerdo de 28 de mayo de 2003 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 26 de febrero de 2003, aprobatorio de la segunda modificación del PERI del Área 5.02.5 Biteri, resta todavía una última consideración en relación con el objeto del recurso.

Ya hemos dicho, con apoyo en la doctrina jurisprudencial y en la propia LJCA, que los instrumentos de planeamiento son disposiciones de carácter general, contra las que no cabe recurso alguno en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto por el art. 107.3 LRJAP y PAC, y desde luego no cabe el recurso potestativo de reposición, previsto por el art. 116 LRJAP y PAC en relación exclusivamente con los actos administrativos y no con las disposiciones.

Ciertamente el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento se caracteriza por una tramitación compleja integrada por actos, incluso de distintas administraciones, que concluyen en uno final de aprobación definitiva al que le sigue como condición de su entrada en vigor la inserción del texto aprobado en el diario oficial correspondiente. Los actos que recaen en el procedimiento de elaboración, por ser actos de trámite están excluidos del recurso contencioso administrativo salvo en los excepcionales casos previstos por el art. 25.1 LJCA, de forma y manera que la única impugnación que cabe es la de su aprobación definitiva, que ha de hacerse en el plazo de dos meses a partir de su publicación en el diario oficial.

Lo que sucede es que el propio Ayuntamiento en el acuerdo de 26 de febrero de 2003 de aprobación definitiva de la segunda modificación, publicado en el BOG de 10 de abril de 2003 (Doc. Nº1 del escrito de interposición) informó erróneamente de la posibilidad de interponer recurso de reposición potestativo, e interpuesto el mismo mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2003, en su resolución de 28 de mayo de 2003 lo admitió resolviendo las cuestiones planteadas por el recurrente, lo que plantea la duda de si resulta inadmisible el recurso interpuesto el 24 de junio de 2003, en relación con el acuerdo de 26 de febrero de 2003 por haber transcurrido más de dos meses (art.46.1 LJCA) desde su publicación en el BOG ocurrida el 10 de abril de 2003, cuestión a la que procede dar una respuesta negativa en atención a la propia actuación del Ayuntamiento de Irun de la que no puede obtener beneficio alguno.

Pero, con ello no queda aun completamente delimitado el objeto de recurso, toda vez que si el mismo se interpone contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición, debemos preguntarnos si puede extenderse a cuestiones no planteadas en el recurso administrativo, ya que el recurrente impugnó la segunda modificación del PERI alegando exclusivamente la falta e notificación personal e infracción de la norma básica de edificación C.P.I-96 en relación con la construcción de una nueva vivienda que afectaba al patio interior de manzana al reducir el gálibo del acceso al mismo a 3,30 metros lo que impediría la entrada de los servicios de extinción de incendios, y además la entrada de camionetas y como consecuencia de ello una depreciación del valor de los locales, cuestión en la que el Ayuntamiento le dio la razón estimando el recurso y elevando la altura de dicha entrada a cuatro metros.

Pues bien, la Sala se inclina por la viabilidad de cuantos motivos de impugnación sean aducidos, con independencia de que hubieran sido o no alegados en el recurso administrativo, en la medida en que, pese al irregular trámite de recurso administrativo al que contribuyó de forma decisiva el propio Ayuntamiento, no deja de ser un recurso contra una disposición de carácter general lo que se impugna y en cualquier caso, la alegación de nuevos motivos de impugnación no equivale al planteamiento de cuestiones nuevas no planteadas ante la Administración, lo que sí está vedado en cualquier caso.

QUINTO: Llegados a este punto es necesario volver a la demanda a fin de identificar los motivos de impugnación que expresamente vienen referidos al acuerdo de aprobación de la segunda modificación del PERI, único objeto del recurso según hemos concluidos en los fundamentos precedentes.

Pues bien, el único motivo de impugnación afectante al acuerdo recurrido es el que consta al folio 34 de la demanda que hemos identificado en el fundamento jurídico primero bajo la letra "i)" por el que se alega su nulidad por ser promovida por una empresa privada alterándose el carácter de iniciativa pública previsto en el PERI, y por no darse la tramitación propia de los planes especiales de iniciativa particular, más concretamente por la ausencia de un trámite de audiencia pública en relación con los trabajo preliminares previos a la aprobación inicial, alegándose la infracción de los arts.52, 53 y 54 TRLS76. En realidad tales preceptos no resultan infringidos, en la medida en que se limitan a admitir la iniciativa y colaboración de los particulares en la formulación de los planes y a exigir que contengan los documentos que para cada clase de planes se exige en el Capítulo I, lo que nos remite a los arts. 13, 23, y 43 que requieren las mismas determinaciones y documentos e idéntica tramitación que para los Planes Parciales, y en definitiva al art.43 que en cuanto a la tramitación remite a la que es propia de los Planes Parciales contemplada en el art.41 que no requiere fase de avance, lo que corrobora el tenor del art. 147.1 en relación con los arts. 136 y siguientes del Reglamento de Planeamiento, y si bien es cierto que el art. 147.2 RPU dispone la aplicación del art. 125 RPU en relación con la aprobación de los Planes Especiales de reforma interior que afecten a barrios consolidados y que incidan sobre la población afectada, es lo cierto que dicha exigencia no resultaría aplicable al presente caso, en primer lugar porque no se trata de la formulación del PERI con todas sus determinaciones y documentos, sino de la aprobación de una segunda modificación puntual que afecta a concretos elementos arquitectónicos, y en segundo lugar porque, dado el limitado alcance de las modificaciones introducidas anteriormente tratadas, tampoco pue de afirmarse que afecte a un barrio consolidado y que incida sobre la población afectada.

El limitado alcance de la modificación del PERI que es objeto del presente recurso, hace innecesario el trámite de avance y su exposición pública, requisitos que tienen todo su sentido ante la formulación del PERI en los casos de que afecte a barrios consolidados, pero que en el caso de autos es claramente desproporcionada dicha exigencia, ya que la defensa de los intereses de las personas afectadas por las modificaciones arquitectónicas introducidas queda suficientemente garantizada en el trámite de información pública que sigue a su aprobación inicial.

En cualquier caso, lo que resulta definitivo es que en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco , que resulta competente en materia de urbanismo, la Ley 17/94, de 30 de junio de medidas urgentes en materia de vivienda y tramitación de instrumentos de planeamiento y gestión, establece disposiciones concretas en relación con la tramitación de los Planes Especiales de reforma interior que desarrollen determinaciones del planeamiento (art.6) excluyendo una eventual fase de avance y subsiguiente trámite de información pública, limitando su tramitación a las fase de aprobación inicial y provisional. El PERI del Área 5.02.5 Biteri de Irún es un Plan especial de desarrollo de las determinaciones previstas en el Plan General de Irún (Doc. Nº1 de la demanda, folios 148 y siguientes) tramitándose simultáneamente ambos instrumentos de planeamiento de distinta jerarquía, lo que no infringe el principio de jerarquía normativa según reconocen las SSTS de 12 de abril de 1991 y 10 de junio de 1992.

En suma procede desestimar el presente motivo de impugnación de la segunda modificación del PERI 5.02.5 Biteri, en la medida en que en su tramitación no resultaba exigible la fase de avance.

SEXTO: Siendo Impertinente el examen de los demás motivos de impugnación, todos ellos referidos a disposiciones generales y actos que no son objeto de impugnación en el presente recurso, resta únicamente por analizar la pretensión de plena jurisdicción analizada en el fundamento jurídico IV de la demanda bajo el rótulo "Responsabilidad patrimonial de la Administración, imponiéndose claramente su desestimación en la medida en que el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias para su restablecimiento que autoriza el art. 31.2 LJCA, tienen como presupuesto inexcusable el éxito de la pretensión anulatoria, ya que se dirige al restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto anulado, supuesto que no concurre ya que según hemos concluido con anterioridad la Segunda Modificación del PERI 5.02.5 Biteri del PGOU de Irún es conforme a derecho en atención a los motivos de impugnación aducidos por el recurrente.

ÚLTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- QUE DEBEMOS DECLARAR COMO DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DON FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DON Pedro Jesús CONTRA LAS APROBACIONES DEFINITIVAS DEL PLAN ESPECIAL DE REFORMA INTERIOR DE 29 DE JULIO DE 1998, Y DE LA PRIMERA MODIFICACIÓN DEL MISMO APROBADA POR EL AYUNTAMIENTO DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 1999, Y CONTRA LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL AYUNTAMIENTO DE IRÚN DE 25 DE NOVIEMBRE DE 1998 Y DE 27 DE DICIEMBRE DE 1998 DE ADJUDICACIÓN DEL CONCURSO CONVOCADO PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA PARA LA GESTIÓN DEL PERI A LA UTE FORMADA POR LAS MERCANTILES CONSTRUCCIONES BREES, S.A., ARCO AMARA CENTRO COMERCIAL, S.A. Y GESAI, S.A., Y LA CONSECUENTE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ECONOMÍA MIXTA "PARQUE COMERCIAL MENDIBIL SA" EN ESCRITURA PÚBLICA DE 2 DE MARZO DE 1999 Y DE 4 DE NOVIEMBRE 2002 POR EL QUE SE DISPONE LA VENTA DIRECTA DE LAS ACCIONES DE TITULARIDAD MUNICIPAL EN LA MERCANTIL "PARQUE COMERCIAL MENDIBIL S.A" AL GRUPO EMPRESARIAL BRUESA S.A.

II.- DE OTRO LADO DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO 1340/2003 DE 28 DE MAYO, DEL AYUNTAMIENTO DE IRÚN DESESTIMATORIO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL ACUERDO PLENARIO DE 26 DE FEBRERO DE 2003 DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LA SEGUNDA MODIFICACIÓN DEL PLAN ESPECIAL DE REFORMA INTERIOR DEL ÁMBITO 5. 2. 05 BITERI

III.- SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: 1716/06

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en BILBAO a 27 de enero de 2005.