Sentencia Administrativo Nº 72/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2008 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Ángel Acevedo Campos

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Dona María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 7 de marzo de 2011, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Senores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el no 158/2008, interpuesto por Dona Clemencia , Erica , Graciela , Don Horacio , Don Miguel Y Porfirio , Dona Rafaela Y Dona Tomasa , representado/a por el Procurador de los Tribunales Don Borja Machado Rodríguez de Azero y dirigido/a por el Abogado Don Ramón González de Mesa Ponte, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS y en su representación y defensa Letrado de los Servicios Jurídicos de la CA, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por la administración demandad se desestimó por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el día 7 de mayo de 2007, dictando resolución expresa mediante Orden 760, de 9 de octubre del 2008 a la que fue ampliado el presente recurso.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se condenase a la administración a abonar de forma solidaria a los recurrentes la cantidad especificada como total a percibir por cada uno de ellos, más los interés correspondiente como consecuencia de los danos y perjuicios sufridos por la deficiente actuación de la administración en el control de la actividad económica desarrollada por Afinsa. Subsidiariamente si se entendiera que el dano no es cuantificable, se reserve las acciones a fin de reclamar en el momento oportuno, con expresa imposición de costas en caso de oposición de mala fe o con temeridad.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de senalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Dona María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el día 7 de mayo de 2007 por los recurrentes, dictando resolución expresa mediante Orden 760, de 9 de octubre del 2008 a la que fue ampliado el presente recurso

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La actividad desarrollada por AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. es una actividad de naturaleza financiera, constituyen propiamente una actividad de inversión, de intermediación financiera, en tal sentido se pronuncia la Dirección General de Tributos y el Ministerio Fiscal en las querellas presentadas.

Dichas actividades eran conocidas por los poderes públicos desde 1994, antes de que se dictara la DA 4o de la ley 35/2003 y tuvieran carácter mercantil.

La Comunidad Autónoma es responsable por los danos sufridos por los inversores como consecuencia de su deficiente actuación, teniendo dentro de sus competencias y conforme a dicha DA 4o, que recibir informe de auditoría por tener competencia en consumo, controlar dichos informes y ejercer las competencias sancionadoras.

Dicha DA 4 atribuye a las autoridades competentes en consumo el deber de controlar que dichas entidades sujetan su actividad a la que le es propia, y no realizan actividades propias de entidades de crédito o inversión.

Debiendo existir debida coordinación entre las administraciones.

El Art. 31.3 del Estatuto atribuye a la CAC competencia exclusiva sobre consumidores y usuarios.

La Ley 3/2003 pretende dicha defensa por el mero hecho de ser destinatarios finales de bienes, productos o servicios, sin que se subordine dicha protección al lugar de celebración del contrato.

La DA 4o debe ser puesta en relación con el art. 8 de la Ley 3/2003 .

Existe nexo causal dado que la CAC hubiera podido evitar el dano si hubiera actuado en el ejercicio de sus competencias ejerciendo la potestad sancionadora, y control de la actividad.

La naturaleza privada de la actividad de Afinsa no es suficiente para excluir la responsabilidad conforme a la citada DA 4o.

La inactividad de la administración es la causante del dano, si bien pude existir concurrencia o ser solidario con otras administraciones.

No existió coordinación entre la CAC y Banco de Espana, AEAT y demás administraciones con competencia en el control de la actividad desarrollada por AFINSA.

El dano sufrido es antijurídico, debiendo tener en cuenta que los contratos suscritos en su mayoría lo fueron poco antes de la intervención judicial de AFINSA.

El dano sufrido es imputable la administración, existiendo diversas administraciones que debieron intervenir.

La reclamación presentada lo es 'ad cautelam', para el caso de que los créditos no lleguen a ser cobrados en el seno del procedimiento concursal, teniendo en cuanta que ya debían haber sido devueltos el capital y los intereses al haber transcurrido el plazo de vencimiento.

El dano es real y efectivo, sin que el hecho de que se pueda recuperar todo, parte o nada tenga que afectar al presente recurso.

Con el solo fin de evitar enriquecimiento injusto de producirse una hipotética duplicidad indemnizatoria, la administración que pague podrá subrogarse en los derechos de los recurrentes para reclamar contra la empresa deudora dentro del procedimiento concursal.

No existió actuación negligente de los actores, al venir funcionando AFINSA desde hace más de 25 anos, siendo su actividad notoria, con apariencia de solvencia y prestigio profesional.

Sin que el interés fuera elevadísimo, alrededor del 6% manteniendo el capital durante al menos dos anos, existiendo otras entidades que ofrecían depósitos más altos.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Los recurrentes han presentado otro recurso idéntico ante el TSJ de Madrid, seguido bajo el número 742/2007 en el que se solicita, en base a idénticos hechos y alegaciones, responsabilidad patrimonial de la administración de la CA de Madrid.

No existe un dano real y efectivo, existiendo procedimientos penales y concursales de los que podrían obtener el cobro al menos en parte de la deuda pendiente, siendo improcedente la reclamación aquí formulada.

No existe dano indemnizable dado que la causa penal puede generar responsabilidad civil, sin que los créditos hayan devenido incobrables, pudiendo existir enriquecimiento injusto.

No existe responsabilidad patrimonial de la administración demandada,

Obra en el expediente informe de la Dirección General de Consumo de 31/5/2007 en la que se analiza la DA 4o de la Ley 35/2003 y la posición del Defensor del Pueblo.

Igualmente es esclarecedor el dictamen del Consejo Consultivo de 21/7/2008.

No concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial solicitada.

No se puede pretender que la CACsea responsable de los danos causados por los actos ilegales de personas jurídico privadas, salvo que mediara dolo o negligencia.

No existe obligación de supervisar y controlar la actividad de AFINSA por la CAC.

No existe registro público o censo en el que figuraren que sujetos y entidades tienen la obligación de remisión de las auditorias.

La CAC carece de competencia en materia de supervisión y control de tales entidades.

El Estatuto de Autonomía atribuye en su art. 33.10 competencia a la CA en materia de créditos, banca y seguros limitándose a la ejecución de la legislación del estado, hasta la Ley 43/2007 el Estado no había dictado normas específicas reguladoras de las Instituciones de Inversiones Colectivas de carácter no financieras distintas de las inmobiliarias.

Si se tiene competencia en materia de desarrollo legislativo, potestad reglamentaria y la ejecución en materia de protección de consumidores, pero resulta discutible que la actividad financiera pueda ser considerada de consumo.

En todo caso la competencia se refiere a las actividades que realicen exclusivamente en su territorio, cosa que aquí no sucede.

En todo caso la protección del consumidor no permite alcanzar su funcionamiento interno, ni la contabilidad dado que ello compete al estado.

SEGUNDO: En relación a las reclamaciones de responsabilidad presentados por clientes de las entidades AFINSA y FORUM FILATÉLICO, frente a diversas administraciones, tanto estatales -Banco de Espana, CNMV, Hacienda, ...- como autonómicas, han recaído numerosas sentencias, tanto dictadas por diversos TJS como por la Audiencia Nacional e incluso por el Tribunal Supremo, en todas ellas se analiza la naturaleza de la actividad desarrollada por dichas entidades, los controles a los que pudiera estar sujeta, la existencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, existiendo igualmente, sentencia recaída en el recurso presentado por los hoy recurrentes frente a la Comunidad Autónoma de Madrid, dictada por el TSJ de Madrid, en el recurso seguido bajo el número 742/2007 .

Dichas sentencias realizan un exhaustivo examen de las alegaciones aquí formuladas, por lo que en virtud del principio de igualdad y seguridad jurídica, procede reproducir los fundamentos de las mismas que en cuanto sea aplicable al presente recurso.

TERCERO: Así Tribunal Supremo Sala 3a, sec. 4a, S 13-12-2010, rec. 1416/2010 , realizando remisión a otra anterior dictada en el recurso de casación 1340/2010 fallado por sentencia de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2010 senala en relación a la naturaleza de la actividad de la entidad FORUM Y AFINSA lo siguiente:' Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: 'Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del dano'.

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el dano causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los 'inversores' y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son 'aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos'. Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos 'inversores' en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio,del Mercado de Valores '.

1.2. La respuesta a este motivo también exige, en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, atender a lo manifestado en la precitada Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2010 cuyo fundamento jurídico sexto dice: 'Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de Espana debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de Espana no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de Espana, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio espanol las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma'. Por lo tanto esa invocación al informe carece de sentido porque su expresión literal y su interpretación lógica quita toda su fuerza al argumento.

Que en ese informe se hable de que 'la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro' en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de Espana en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar'.

' La respuesta a este motivo también exige, en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, atender a lo manifestado en la precitada Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2010 cuyo fundamento jurídico octavo expresa: 'Tampoco este motivo puede prosperar. Como viene sosteniendo esta Sala con reiteración, así Sentencias entre las recientes de 25 de febrero y de 14 de junio de 2010 para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho.

Ciertamente no es este el supuesto. Como muy expresivamente sostuvo la Sentencia de instancia al resolver esta cuestión fundamento de Derecho 9, al que nos remitimos en su totalidad, si bien destacamos lo que seguidamente exponemos: 'La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella 'confianza' sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones éstas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse'.

De modo que atendido todo lo anterior no es posible concluir que haya habido un reconocimiento ni expreso ni tácito de responsabilidad patrimonial de la Administración por la 'situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades'. Por último y para terminar queremos trasladar aquí la parte sustancial que la Sentencia de instancia extrajo de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1988 , en la que se lee lo que sigue: 'Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado danoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias:

a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas.

(...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo'.

(...) En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter 'personal' de la decisión implica la asunción también 'personal' de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión'.

Pues bien estas palabras cobran decisiva importancia en este supuesto. Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en Espana, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto'.

Estos fundamentos anteriormente transcritos, resuelven las cuestiones planteada en relación a la naturaleza de la actividad de la entidad con la que contrataron los recurrentes, régimen al que se sujetaba, obligaciones de control por los órganos estatales.

CUARTO: Como ya se indicó anteriormente el TSJ de Madrid ha resuelto el recurso presentado por los hoy recurrente, en los que con similares argumentos reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma madrilena y así en dicha sentencia dictada el día 2-6-2010, con no 586/2010, y rec. 742/2007 se describe en primer lugar el modo de actuar y actividad desarrollada por las entidades FORUM Y AFINSA, actuación llevada a cabo por la AEAT, ministerio Fiscal, querellas y procedimiento concursal existentes, identificada la naturaleza de la actividad desarrollada por AFINSA para lo que se remite a las numerosas sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, para finalmente entrar al examen de la competencia de los órganos de la CA de Madrid y el examen de la posible responsabilidad patrimonial tanto en la omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición Adicional 4a de la ley 35/03 como en la falta de ejercicio de sus facultades de inspección y control ejerciendo las competencias que ostenta en materia de defensa de consumidores y usuarios.

Dicha sentencia en cuanto analiza las cuestiones igualmente planteadas en el presente recurso en relación a la falta de desarrollo de la DA 4o de la ley 35/2003 deben ser reproducidas en aras al principio de igualdad y seguridad jurídica, declarando 'Pues bien, con independencia de que en el caso de las reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial de la Administración resueltas por las Stas de la A.N. mencionadas las partes recurrentes imputaban dicha Responsabilidad entre otras entidades al Ministerio de Sanidad y Consumo las consideraciones efectuadas en las mismas son igualmente aplicables al caso presente en que la Responsabilidad Patrimonial se imputa a la conducta de la CAM y por ello deben ahora reproducirse.

En tales Sentencias se establece lo siguiente: '2.1 Omisión de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 .

Por lo que hace referencia al desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , conviene recordar, previo a cualquier otra consideración, que la referida disposición adicional se dictó con la clara finalidad de dotar a los clientes de los productos sobre bienes tangibles de garantías adicionales a las contempladas en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios, con el mismo espíritu de protección que inspira esta última normativa, si bien para un sector concreto del libre mercado, que expresamente se excluía del ámbito de los mercados financieros, y de valores. Aquellas garantías adicionales se referían, esencialmente, a la documentación de las operaciones, la información precontractual y la obligación de que las empresas o profesionales sometieran sus documentos contables a auditoría de cuentas.

Pues bien, compartimos con relación a la exigencia de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 el criterio del Consejo de Estado, en cuanto sostiene que esta norma 'no requería necesariamente un desarrollo para su aplicación'.

En efecto, hemos de reiterar que la disposición adicional a la que nos referimos venía a entronizar determinadas medidas de garantía que se sumaban a las ya contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios, bastando la lectura del extenso texto de la mencionada disposición para advertir que su eficacia no que su eficacia no quedaba demorada a un ulterior desarrollo reglamentario, siendo sus prescripciones de directa e inmediata aplicación después de la entrada en vigor de la norma.

La única previsión de desarrollo reglamentario a que aludía la disposición adicional en cuestión, se refería a aquellos extremos que por esta vía (reglamentaria) podían introducirse en relación con el contenido de la información precontractual, lo que modo alguno enervaba la sustancia normativa que, sobre el particular, se recogía en la propia disposición, que, además, no contenía ni siquiera sobre dicho extremo una clara habilitación o mandato de desarrollo reglamentario, sino más bien una previsión eventual sobre el mismo.

En conclusión, la normativa de la tan citada disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 era suficiente y no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propia disposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase.

Y no existiendo un deber imputable a la Administración de llevar a cabo el expresado desarrollo reglamentaria, difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración por la referida omisión.

En este sentido, enlazando con lo anterior, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo,conviene recordar que 'únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico' ( STS de 28 de junio de 2004 ). Consecuentemente, la 'nulidad por infracción omisiva... es teóricamente posible en dos supuestos senalados ya en Sentencia de...16 enero de 1998 : a) cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no de una mera habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y b) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico' ( STS de 14 de diciembre de 1998 ).

La anteriormente descrita doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, en cuanto la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2004 no imponía a la Administración Pública el dictado de una determinada norma reglamentaria, conteniendo tan solo la previsión de un eventual desarrollo que, por otra parte, no aparecía como el complemento necesario para la aplicación de la normativa recogida en la expresada disposición adicional, disposición adicional que, insistimos, albergaba una sustancia normativa suficiente para la implementación de las medidas precautorias en ella contempladas.

Consecuentemente, la omisión de la norma reglamentaria en el presente caso, no generó situación jurídica alguna contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, no concurriendo, por tanto, las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para reputarla ilícita.

Por otro lado, al no existir en el supuesto enjuiciado infracción alguna por falta de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , se hace inútil la labor de determinar el tipo de Administración -Estatal o Autonómica- que debería haber asumido la referida obligación.

QUINTO: Se alega igualmente el incumplimiento de las facultades de inspección y control por las autoridades de consumo, en relación a esta cuestión la antes mencionada sentencia del TSJ de Madrid declara lo siguiente:

'Ahora bien, debemos reparar que en este caso se estaría reprochando a la Administración, una dejación en el ejercicio de determinadas facultades, lo que exige, obviamente, constatar con carácter previo la existencia de tales competencias.

En efecto, el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que sólo si la Administración cuenta con cobertura legal previa puede actuar. Este principio aparece recogido con claridad - por lo que ahora interesa- en el artículo 39.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), a cuyo tenor, 'los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la ley'.

De conformidad con el referido precepto legal, el alcance de las facultades de inspección e investigación de la Administración viene determinado por lo que en cada caso disponga la correspondiente norma de rango legal, sin que, por tanto, pueda la Administración apoderarse de facultades en esta materia por vía reglamentaria. Como hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, la STS de 27 de enero de 2009 nos advierte, en aplicación del artículo 39.1 de la ley 30/1992 , que 'lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la ley prevea en cada supuesto'.

Sentado lo anterior, debemos recordar que las garantías adicionales que la disposición cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los documentos contables de las empresas a auditoría de cuentas, anudando el incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya sanción incumbía a la Administración Pública competente en materia de protección de los consumidores y usuarios, Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoría las personas o entidades obligadas.

En relación con esta última previsión normativa, la disposición adicional cuarta no anadía nada más, por lo que debemos entender que aquella remisión a las autoridades de consumo lo era a los limitados efectos de facilitar la correspondiente información a los consumidores o usuarios, lo que ciertamente estaba en línea con el espíritu de la norma, que se insertaba en el grupo normativo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, debiendo ahora recordarse que el artículo 2.1.d) de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984) establecida como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios el derecho a la información.

Los expresados argumentos deben llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración competente por razón de la distribución de competencias en materia de consumidores y usuarios, que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sin sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente.

Por otro lado, tampoco existía norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

No podemos, en definitiva, aceptar este título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.'

SEXTO: Finalmente y dado que en el presente recurso la reclamación se presenta frente a la Consejería del Gobierno de Canarias se ha de indicar que el Estatuto de Autonomía aprobado por LO 10/1982 dispone en su Art. 33 que a la 'Comunidad Autónoma le corresponde la competencia de ejecución en las siguientes materias: 10. Crédito, banca y seguros' Por otra parte al amparo del Art 31 La Comunidad Autónoma de Canarias, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria y crediticia estatal y en los términos de lo dispuesto en los arts. 38 , 131 , 149.1.11 y 13 de la Constitución , tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 3. Comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre defensa de la competencia.'

En ejecución de dicha competencia se dictó la Ley 3/2003, de 12 de febrero, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Canarias Y que tal como senala su Preámbulo' El ejercicio de esta competencia requiere una norma de rango legal que desarrolle el mandato constitucional impuesto a los poderes públicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, teniendo en cuenta las características e intereses propios de la misma.'

Es lo cierto que tal como indica la referida sentencia del TSJ de Madrid, 'Pero además, por otra parte, la omisión de la actuación inspectora de la CAM no se predica por la actora respecto a tales negocios jurídicos sino respecto del funcionamiento interno de AFINSA Bienes Tangibles y en definitiva de su actuación patrimonial y contable, o lo que es lo mismo, respecto del control contable de una actividad mercantil sin que la CAM ostente competencias en tales materias que corresponden, a tenor de lo dispuesto en el art. 149.6 y 11 CE a la Administración del Estado. '

Todo lo anteriormente transcrito determina la desestimación del presente recurso, en conformidad no solo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en el FD 3o de la presente sentencia, sino con lo manifestado de modo reiterado tanto por la Audiencia Nacional y diversos Tribunales Superiores de Justicia.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto confirmando los actos impugnados por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.