Sentencia Administrativo Nº 72/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 450/2009 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A nº 000072/2011

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Teresa Marijuan Arias

Don Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a cuatro de febrero de dos mil once. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el Procedimiento Ordinario número450/09interpuesto por Doña Graciela,representado por el Procurador Don Carlos de la Vega-Hazas Porrua y defendido por la Letrado Doña María Álvarez Lainz contraGOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y defendido por los Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Ilmo. Magistrado-Juez Don Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurso se interpuso el día 29 de diciembre de 2008, contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 17 de junio de 2008 contra la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 de junio de 2008, e Indirecto contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de recursos humanos.

SEGUNDO:En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que deje sin efecto los actos administrativos impugnados en base a los hechos y fundamentos de Derecho que en la misma se exponen.

TERCERO:La parte demandada, contesta a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO:Recibido el pleito a prueba se realizaron las admitidas con el resultado que obra en autos, y se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de enero de 2011, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Graciela interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 17 de junio de 2008 contra la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 de junio de 2008, e Indirecto contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de recursos humanos.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso ordene:

1.-Revocar y dejar sin efecto, por ser contrario a Derecho, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, incluido dentro del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 11 de enero de 2008.

2.-Revocar y dejar sin efecto, por ser contrario a derecho, el Artículo 5.2.a) y disposiciones concordantes de la referida Orden SAN/9/2008, de 4 de Abril por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud.

3.-Revocar y dejar sin efecto, por ser contraria a Derecho, la Resolución del CONSEJERO DE SANIDAD del GOBIERNO DE CANTBRIA, desestimatoria del recurso administrativo instado frente a la denegación de la prolongación de permanencia en el servicio activo como MEDICO ADJUNTO DEL SERVICIO DE RADIODIAGNOSTICO en el HOSPITAL UNIVERSITARIO MARQUES DE VALDECILLA, así como la precedente resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de fecha 6 de junio de 2008, denegatoria de la solicitud de la prolongación de permanencia en el servicio activo.

4.-Condenar a la Administración demandada a conceder al recurrente la prolongación de permanencia en el servicio activo, en los términos expresados en la solicitud formulada el 13 de mayo de 2008, con abono de las retribuciones que le hubieren correspondido desde la fecha de inicio de su jubilación forzosa, el 30 de junio de 2008, con los intereses legales que se devengaren.

5.-Se acuerde la imposición de las costas a la Administración demandada.

La Sra. Graciela articula las pretensiones que formula a través del presente recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

Nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de Enero de 2007 por el que se aprueba el Plan de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud y de la Orden SAN 9//2008, de 4 de abril .

Nulidad de la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 de junio de 2008.

SEGUNDO.-El Servicio Cántabro de Salud se opone a la demanda y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

El Servicio Cántabro de Salud (SCS) articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte recurrente sobre los motivos siguientes:

La Jubilación prevista en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima, del mercado de trabajo y de la formación profesional y además, identifica y delimita las necesidades asistenciales.

La resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de 7 de noviembre de 2008, está suficientemente motivada y

Las pretensiones formuladas por el recurrente en la forma y extensión pedidas, son en todo caso inviables.

TERCERO.- Como cuestión previa al examen del recurso, y con el fin de delimitar la controversia y en el ámbito de la presente resolución es necesario recordar que:

La recurrente plantea una cuestión estrictamente jurídica al impugnar el PORRHH del SCS y la Orden SAN/9/2008 por estar incursos en nulidad por:

Infracción de los artículos 13 del tratado CE y Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre y 14 de la Constitución Española y

Infracción de los artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, y

Otra cuestión factico-jurídica, al impugnar la Resolución del Director Gerente del SCS por falta de motivación por infracción de los artículos 89 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico del as Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto:

La no concurrencia de necesidades asistenciales y

La capacidad funcional del demandante, e

Infracción del artículo 26 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y del artículo 7 de la Orden SAN/9/2008 .

CUARTO.-El examen del expediente administrativo y de la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de fecha 6 de junio de 2008, evidencian, en relación con las alegaciones de la recurrente, los siguientes hechos:

La Sra. Graciela formuló solicitud de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo por los motivos siguientes:

Por tener cumplidos 60 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, esto es el 18 de diciembre de 2003, y poder alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con la disposición transitoria séptima del Estatuto Marco.

Por haber cumplido 65 años de edad con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 55 /2003, pero antes de la entrada en vigor de esta Orden.

El director gerente del SCS denegó la prolongación de la permanencia en servicio activo, mediante resolución de 6 de junio de 2008, por los motivos siguientes:

Causas que motiva la denegación de la prolongación de permanencia en servicio activo.

Por haber quedado acreditado que alcanza los 35 años de cotización a la Seguridad Social, y no cumplir, por tanto, el requisito establecido en la disposición transitoria séptima de la Ley 55 /2003, de 16 de diciembre.

Visto los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud aprobado mediante el apartado 5 del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 (BOC 29-1-07).

QUINTO.-De todo lo expuesto se infiere que, en realidad, la recurrente solo alegó un motivo para la prolongación de su permanencia en el servicio activo, no haber alcanzado los 35 años de cotización a la Seguridad Social, ya que:

La solicitud basada en haber cumplido 65 años después de la entrada en vigor de la Ley 55/2003 y antes de la vigencia de la Orden SAN/9/2008 , se integra en el ámbito del derecho intertemporal, ya que la Disposición Transitoria Segunda de Orden se limita a regular el derecho que tiene este personal a formular su solicitud dentro del mes siguiente a su entrada en vigor, por cualquiera de los motivos previstos en los arts. 5 (permanencia ex art.26.2 de la Ley 55/2003 ), 6 (permanencia ex art. 26.3 de la Ley 55/2003) y 7 (permanencia ex Disp. Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 ) y

La recurrente solo aduce como motivo de permanencia en servicio activo la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 , aunque en sede jurisdiccional invoca, además, la permanencia ex art. 26.2 de la Ley 55/2009 .

SEXTO.-La Sala examinará la totalidad de las alegaciones de la recurrente, pues abstracción hecha de la naturaleza jurídica de la primera de ellas (permanencia ex art. 26.2 de la Ley 55/2003) la Administración se pronunció sobre ambas en las resoluciones impugnadas y, además, alega en este procedimiento motivos de oposición respecto a una y otra, sin invocar óbice procesal alguno.

Ello fijado, la Sala debe recordar que las cuestiones estrictamente jurídicas que plantea la recurrente ya han sido resueltas en diferentes resoluciones de este Tribunal (SS. de 23/7/, 30/7 y 1/9/2010 entre otras).Por tanto, el Tribunal condicionado por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, debe desestimar todas las alegaciones estrictamente jurídicas de la recurrente relacionadas con la permanencia en el servicio activo ex art. 26.2 de la Ley 55/2003 y con la motivación de la resolución impugnada, a cuyo efecto se reproduce la doctrina expuesta en la sentencia de 1 de septiembre de 2010 :'CUARTO:La Sala, condicionada por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, debe dar idéntica respuesta el motivo de impugnación examinado. Respuesta que ha de extenderse a la OrdenSAN/9/2008, ya que la misma se limita a regular el procedimiento de autorización en forma acorde con lo dispuesto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos antedicho. Por todo ello, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias se transcribe a continuación los argumentos de las Sentencias antedichas:

QUINTO : Como puede apreciarse la regulación de la prolongación en el servicio activo es prácticamente idéntica en el EBEP y en el Estatuto Marco, si bien las previsiones del primero precisan un desarrollo legal a través de las distintas leyes de la función pública, mientras que el Art. 26del Estatuto Marco tan sólo señala como requisito amén de la capacidad y de la necesidad de autorización de la Administración que 'la autorización se otorgarán en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

En consecuencia y entrando de nuevo en el debate sobre la aplicación a esta materia del Estatuto Marco o del Estatuto Básico del Empleado Público, hemos de concluir que no habiendo sido objeto elart. 67.3 del EBEPdel oportuno y previsto desarrollo normativo, deben entrar en juego por aplicación del principio de especialidad las previsiones que al respecto establece el Estatuto Marco, que no anuda la vigencia y aplicación de su art. 26.2 a su desarrollo legal en las respectivas normas de la Función Pública que se dicten, sino que tan sólo establece que la decisión administrativa de los correspondientes servicios de salud autorizando o denegando la prórroga en el servicio activo deberá motivarse y se otorgará en función de las previsiones de los planes de ordenación de recursos humanos.

SEXTO : Aprobado por Acuerdo del Consejo de gobierno de 30 de diciembre de 2006 el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, cuyo Anexo III contiene el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, hemos de determinar si el mismo reúne los requisitos establecidos en los artículos 12 y siguientes del Estatuto Marco, no sin antes dejar sentado que no corresponde a esta Sala realizar un juicio aprobatorio o descalificador de los objetivos que se contienen en dicho Plan de Recursos Humanos, pues la potestad autoorganizativa del Servicio Cántabro de Salud impide inmisiones de esta índole, debiendo tan sólo determinarse, analizando su contenido , si dicho plan de ordenación de recursos humanos, como instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud, cumple con las exigencias en cuanto a contenido establecidas en el art. 12 del Estatuto Marco, esto es, la planificación de dichos recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios, con planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos y la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad, así como los cambios en la distribución o necesidades de personal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto Marco dichos planes de ordenación de recursos humanos deberán 'especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que consideren adecuados para cumplir tales objetivos', añadiendo además que podrán establecer 'las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de planificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional', previsiones éstas que en el supuesto que nos ocupan deben interrelacionarse con las que contiene el Acuerdo integral para la mejora de los servicios sanitarios.

SEPTIMO: Efectivamente, el Anexo III de dicho Acuerdo, que contiene el Plan de recursos humanos, partiendo de un análisis de situación en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuación de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestación de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aquéllos, objetivos que se concretan en a) la creación de empleo y renovación de plantillas; b) evita los costes por sustitución y guardias realizadas por personal distinto al staff habitual; c) reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos mediante un proceso extraordinario de consolidación del empleo; c) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

Es la Administración sanitaria quien, en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podría la Sala ejercer ningún tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en áquel contenidos que realizan los facultativos que han solicitado la prórroga en el servicio activo son de índole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un Acuerdo pactado entre Administración-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegación de la prórroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

En consecuencia, y prescindiendo del análisis crítico de tales objetivos hemos de determinar si el Plan de Recursos Humanos contempla también los instrumentos y medidas para llevar aquéllos a cabo, debiendo indicarse que tales acciones se contemplan en el apartado 4, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar se señalan como tales: a) el proceso extraordinario de consolidación de empleo, tendente a evitar las situaciones de interinidad; b) la programación periódica de convocatorias de selección, promoción interna y movilidad para el personal estatutario del SCS; c) desarrollo de la carrera profesional; d) puesta en marca y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicación de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años, a salvo de quienes se encuentren incluídos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco;f) puesta en marcha y aplicación del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilación parcial.

Por ello, y en principio, el Plan que estamos analizando se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 14 y siguientes del Estatuto Marco, con independencia de la crítica subjetiva a los mismos, que deberá ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsión de jubilación forzosa al cumplir los sesenta y cinco años contiene áquel.

OCTAVO : Efectivamente, el Plan de Recursos Humanos apuesta decididamente por una renovación de plantillas, y reflejando el envejecimiento de las mismas, especialmente en el HUMV, entiende que dicha situación incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal médico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas médicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guaridas y una precariedad de la actividad asistencial.

No es ésta la única disfunción que la edad de la plantilla entraña, según las previsiones del Plan, sino que también 'conlleva altos índices de absentismo con la consiguiente sustitución de los profesionales, lo que supone un alto coste económico para el SCS y una distorsión en la prestación del servicio', índices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituídos.

Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situación el Plan de Recursos Humanos establece la aplicación directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prórroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste económico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del SCS.

Frente a dicha situación constatada y con respecto de la cual no se realizan objeciones por parte de los recurrentes, ya que se parte de la existencia de empleo precario, entienden que la medida de jubilación forzosa no resulta adecuada para combatir el mismo, precisamente porque restringiendo la posibilidad de prórroga en el servicio activo se destruye empleo fijo ya que los profesionales a que nos referimos ostentan dicha condición en el SCS, objeciones éstas que no resultan de recibo las, ya que el propio Plan prevé un proceso extraordinario de consolidación de empleo interino.

Cuestionan también los recurrentes la necesidad inmediata de dichas medidas ya que no se ha constatado un envejecimiento de las plantillas, lo que no se compadece con las propias previsiones del plan no enervadas mediante prueba en contrario, indicando que si bien la edad media del personal facultativo de Atención especializada es de 49'7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más, por lo que no puede minimizarse el problema de la edad de los facultativos y consecuente necesidad de adopción de medidas al respecto en orden a una mayor eficiencia del servicio.

Por otra parte, y en ello asiste la razón a los facultativos recurrentes, resulta evidente que no puede imputarse al envejecimiento de las plantillas el absentismo laboral, ya que los datos ofrecidos por el Plan sólo reflejan las cifras globales del mismo, sin que en ningún momento se desprenda que son precisamente el personal estatutario y en el supuesto que nos ocupa, los facultativos de edad mas avanzada, los que incurran en dicha práctica.

Ninguna alegación se realiza en torno al hecho constatado de la disminución del personal para guardias consecuencia del envejecimiento de la plantilla, ya que dicho hecho no resulta controvertido, alegandose tan sólo que el personal funcionario goza también de tal derecho, lo que no resulta en absoluto óbice para enervar tal conclusión y sus negativas consecuencias, máxime cuando el personal funcionario de carrera, como es el facultativo que nos ocupa, ha visto denegado también la prórroga en el servicio activo por este motivo.

NOVENO: En consecuencia, la Sala entiende que sólo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años con carácter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prórroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales así lo exijan.

Ahora bien, el Plan de Recursos Humanos ha definido lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial', de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizará excepcionalmente y por el período de un año la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad, entendiendo por 'necesidad asistencial''la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por un año si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesión'.

La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial' que el plan de recursos humanos ofrece , sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto. (S.2/3/2010)

Estas conclusiones se adecúan a la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión europea. LaSTJUE de 19 de enero de 2010, asunto C- 555/07, Kücükdeveci, en relación a la compatibilidad de una normativa nacional con las directrices de la Directiva 2000/78/CEdel Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recuerda que «el Consejo de la Unión Europea, basándose en elartículo 13 CE, adoptó la Directiva 2000/78, de la que el Tribunal de Justicia ha declarado que no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, principio que encuentra su fuente en diversos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sino que únicamente tiene por objeto establecer, en esas mismas materias, un marco general para luchar contra la discriminación basada en diversos motivos, entre ellos la edad» y «el Tribunal de Justicia ha reconocido, dentro de este contexto, la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión». Y añade que «elartículo 6 TUE, apartado 1, establece que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Según el artículo 21, apartado 1, de dicha Carta, 'se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de [...] la edad'».

LaSTJCE DE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C 411/05, analizó precisamente la extinción automática del contrato de trabajo por cumplir el límite de edad para jubilación forzosa fijado en 65 años, concluyendo que la Directiva no se opone a una normativa nacional que exija, como únicos requisito, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para lograr este objetivo no resulten inadecuados e innecesarios.

Posteriormente, laSTJUE de 12 de enero de 2010, asunto C 341/08, Petersen, Analiza el establecimiento de un límite de edad para lograr determinados objetivos. Entre ellos, para preservar elequilibrio financierodel sistema de salud pública, ámbito cuyo responsable es el Estado y que, por definición, no se extiende al sistema de salud privado como fórmula para controlar el gasto del sector de la sanidad pública. Y al respecto afirma que «la disposición por la que se mantiene el límite de edad, en la medida en que está dirigida a prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social con el objetivo de conseguir un elevado grado de protección de la salud, cuya comprobación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, es compatible con el artículo 2, apartado 5, de la Directiva».

Igualmente analiza si el límite de edad está justificado por un segundo objetivo dirigido arepartir entre las generaciones las posibilidades de empleo a un profesional de la sanidad. Al respecto parte de la declaración ya realizada por el Tribunal de Justicia en relación a que «la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política socialo de empleo de los Estados miembros, apreciación evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores» y que «una medida adoptada para favorecer el acceso de los jóvenes al ejercicio de la profesión de dentista en el régimen de concierto puede considerarse una medida de política de empleo». Y al analizar si se trata de un medio adecuado y necesario para lograr este objetivo mantiene que «según la evolución de la situación del empleo en el sector de que se trata,no parece carente de sentidoque las autoridades de un Estado miembro consideren que el establecimiento de un límite de edad, que conduce a que los facultativos de mayor edad abandonen el mercado laboral, pueda favorecer el empleo de profesionales más jóvenes».Finalmente concluye que ante una situación en la que exista un número excedentario de [determinados profesionales de la sanidad] o un riesgo latente de que se produzca tal situación, un Estado miembro puede considerar necesario establecer un límite de edad como el controvertido en el litigio principal para facilitar el acceso al trabajo de [profesionales] más jóvenes». De hecho, laSTJUE de 12 de enero de 2010, asunto C 229/08, Wolf, admite edades como la de 30 años para la contratación en determinados servicios que requieren una capacidad física elevada. (Sentencia 19/7/2010).

QUINTO : El recurrente aduce, a través del segundo de los motivos de su recurso, que la Resolución del Consejero de Sanidad, de fecha 17 de diciembre de 2.008, que es impugnada directamente está también incursa en el causa de nulidad, ya que:

-Infringe losarts 89y54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.

-No concurre la inexistencia de necesidades asistenciales en la que se fundamenta y

-No se ha verificado la capacidad funcional del demandante.

La Sala debe recordar, en relación con la falta de motivación alegada, los elementos que, que, en dicha normativa integran dicha figura jurídica, a saber:

La obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho bajo el control jurisdiccional (arts 9,103, 1º y106 de la CE). En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del 'juicio de suficiencia' exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del lacto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

Que se refleja en laSentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-7-2003, ha declarado la validez de: la aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente procediendo en los acuerdos de que se trate debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, considerados como elementos integrantes en un todo, rematado el acto que pongan fin a las actuaciones', aceptada dicha motivación por reiterada jurisprudencia deesta Sala-así por todas, sentencia de 15 de febrero de 1.991- LaSentencia esta propia Sala de 3-5-2002, al declarar que: Es sabido que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto qu integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') (SS 11/marzo/78,16/febrero/88(STS 2/julio/91).

En definitiva, 'la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dicta aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución. Art. 93.3 LPA (STS 23/mayo/91.

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de lasSSTC 174/87146/ 90, YAATC 688/86y956/88. En definitiva, y de conformidad con un abundante número de decisiones judicialesSSTS 30/abril/917/mayo/91,12/noviembre/92, etc), puede estimarse motivado el acto administrativo, siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

SEXTO: El examen de la Resolución del Consejero de Sanidad objeto de impugnación, en función de las antedichas premisas evidencia que no cabe reprocharle la falta de motivación alegada, ya que:

La resolución analiza la falta de motivación que se le reprocha a la resolución del Director Gerente del SCS en los siguientes términos:

-Cita los criterios del TS y el TC sobre la motivación administrativa.

-Declara expresamente que en este sentido, la resolución recurrida deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo solicitada por D. Pascual con base en la siguiente motivación.'Vistos los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, incluido en el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del p arsenal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007 (BOC de 29 de enero de 2.007'.

A su vez, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud en su apartado 4 f) establece que, a estos efectos, se entenderá pro necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

En definitiva, se deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo por no concurrir necesidades asistenciales, que se concretan en la disponibilidad de personal sustituto en los tres meses anteriores a la jubilación del interesado. El número de personal sustituto del que se dispone o sus nombres y apellidos en ningún caso pueden calificarse como datos que necesariamente deban incluirse en la motivación de la resolución porque su desconocimiento genere indefensión.

-Reitera la doctrina jurisprudencial sobre la motivación in aliunde y

-Finaliza declarando que a la vista de la resolución impugnada no cabe sino concluir que contiene la totalidad de elementos necesarios para alcanzar su fin, dando a conocer las razones fácticas y jurídicas que justifican el acto y sin que se haya causado indefensión al interesado, quién, de hecho, a través del correspondiente recurso administrativo, ha ejercido con plenitud su derecho de defensa, realizando las alegaciones que ha tenido por convenientes.

2) Antes de los citados pronunciamientos la Resolución examina y resuelve, a lo largo de 12 folios, todas las cuestiones planteadas por el recurrente recordando que la inexistencia de necesidad, en los términos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SCS, se evidencia del informe de la Subdirección de Recursos Humanos sobre el servicio de otorrinolaringología del HUMV que describe cuantitativamente (especialistas en las listas de contrataciones temporales) y cualitativamente, y

3) De todo lo expuesto se evidencia que la resolución impugnada expresa, en la debida extensión, las razones fácticas y jurídicas del acuerdo en el que concluye.

Se desestima, por tanto, el motivo examinado.

SEPTIMO: El recurrente aduce, en cuanto al fondo, que no existe la falta de necesidad invocada y, además, que no se ha examinado su capacidad funcional.

Esta segunda alegación resulta intrascendente, pues la OrdenSAN/9/2008, establece con una lógica jurídica indiscutible, dado que el criterio de necesidad es el determinante, que la capacidad funcional del solicitante se examinará cuando antes se constate la existencia de necesidades asistenciales, y, en el presente caso, la resolución se basa en la inexistencia de tales necesidades. Consecuentemente, no se ha llegado a la fase del examen subjetivo y, por tanto, no cabe invocar como defecto que el mismo no se haya realizado.

La segunda alegación del recurrente, tampoco puede ser acogida, ya que:

El Plan de Ordenación de RRHH del SCS establece en su apartado 4.f que 'se entenderá por necesidad asistencial la carrera del personal sustituto detectada en lose tres meses previos al momento de jubilación del solicitante'.

En el Informe de la Subdirección del RRH consta que: en las fechas en cuestión, había 5 facultativos en las listas de selección de FEA de Urología, que en 2008 finalizó un MIR y en marzo de 2.009 finalizaba otros.

El citado informe concluye que no existían necesidades asistenciales que justificasen la prolongación de permanencia en servicio activo del recurrente y

Dicho informe, que goza de la presunción de legitimidad, no ha sido desvirtuado, por lo que en función de las fechas de la normativa ha de considerarse acreditada, la no necesidad máxime si consideramos que el mismo es acorde en la disminución de las 'listas de espera' en 2.009 utilizadas, como argumento genérico por el recurrente para justificar las necesidades asistenciales que invoca.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso.

SEPTIMO.-La recurrente aduce, por último que la resolución impugnada incurre en infracción del artículo 26 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y del artículo 7 de la Orden SAN/9/2008 ., ya que:

La referida normativa solo exige 'alcanzar los 35 años de cotización a la seguridad social'.

La Administración introduce un concepto nuevo y no exigido por la norma 'tiempo de cotización efectivo', y condiciona la respuesta de la seguridad social, vulnerando la normativa aplicable.

La sentencia del TS de 8 de marzo de 2010 excluye interpretaciones finalísticas relacionadas con la optimización de la pensión, y

Consta que la recurrente solohabía cotizado 34 años 3 meses y 26 días.

La cuestión litigiosa consiste, por tanto, en delimitar el alcance de la normativa que el recurrente considera vulnerada, partiendo de la base que la STS de 8 de marzo de 2010 excluye interpretaciones teleológicas, que equiparan 35 años de cotización con obtención del 100% de la pensión (en la sentencia la cotización a la Seguridad Social fue de 33 años, 8 meses y 18 días, aunque el recurrente había optimizado al 100% sus derechos pasivos).

OCTAVO.-La normativa examinada está contenida en la Disposición Transitoria Séptima de Ley 55/2003 y en el art. 7 de la Orden SN/9/2008, normas que establecen que:

El personal estatutario fijo, a la entrada en vigor de esta ley hubiera cumplido 60 años de edad, podrá, voluntariamente, prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el art. 26.2 de esta ley y siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento.

Art. 7 de la Orden SAN/9/2008 :

El procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario fijo que hubiera cumplido 60 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, esto es, el 18 de diciembre de 2003, hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite máximo del día en que cumplan los 70 años de edad, se iniciará a solicitud del interesado de acuerdo con el normalizado que figura como anexo I.

Procederá la prolongación de la permanencia en servicio activo, siempre que se den los siguientes requisitos:

a)que concurra la circunstancia habilitante de la prolongación señalada en el apartado anterior cuya acreditación se efectuará mediante certificación de la Seguridad Social del tiempo cotizado a la misma que deberá acompañarse a la solicitud.

En todo caso, la prórroga no podrá prolongase más allá del día en que el interesad alcance los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite máximo del día en que cumplan los 70 años de edad.

La referida normativa se limita a exigir que se alcance 35 años de cotización a la Seguridad Social, por lo que el cómputo de dicho período habrá de efectuarse, por remisión normativa, mediante los criterios establecidos en la legislación sectorial correspondiente. Dicha normativa, es la recogida en los arts. 106 a 112 y 160 a 170 del R.D.Lvo. 1/1994 y en el art. 1 de la Orden de 1 de enero de 1967, normativa que establece que, cumplidos 65 años, el cómputo de la cotización a la Seguridad Social se establece, ex lege, dividiendo el total de días cotizados por 365 y asimilando el cociente a un año de cotización. Consecuentemente, la Resolución impugnada es conforme a derecho al ser acorde con dicha normativa y con la certificación de la Seguridad Social. Se desestima, también este motivo del recurso.

NOVENO.-No se hace imposición de costas, pues no se aprecia temeridad ni mala fe procesal ( art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Graciela frente a la resolución dictada por el Consejero de Sanidad por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 17 de junio de 2008 contra la Resolución dictada por el director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 junio de 2008, e indirecto contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de Recursos Humanos, sin hacer imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.