Sentencia Administrativo Nº 72/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 165/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo Apelación núm. 165/2013

PRESIDENTE

Don César García Otero

MAGISTRADOS

Doña Cristina Páez Martínez Virel

Don Helmuth Moya Meyer

====================

En Las Palmas de Gran Canaria , a veinticinco de abril del año dos mil catorce.

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la apelante Instituto Canario de la Vivienda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento núm. 226/2012, interviniendo como apelado doña Belinda , siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Instancia por la que se estima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la orden de reponer la vivienda protegida a su estado originario.

SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo. Para el caso de estimación del recurso, se adhiere al mismo y pide que se reconsideren las cuestiones desestimadas en la instancia relativas a la caducidad del procedimiento y la caducidad de la acción de restauración.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre del 2013 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 4 de abril del 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la orden de reponer la vivienda protegida a su estado originario, porque no se dio traslado de la propuesta de resolución al interesado, que había ampliado el objeto de la demolición a las obras descritas en un segundo informe técnico del que tampoco se dio vista a aquél.

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias considera que la falta de audiencia solo es un vicio de anulabilidad cuando se acredita que existió indefensión material. Este defecto de tramitación ni tan siquiera fue advertido con ocasión de interponer recurso de alzada contra la resolución que ordena la demolición de lo indebidamente construido, por lo que el propio interesado reconoce que no ha mermado sus posibilidades de defensa.

La apelada sostiene que la audiencia es un trámite esencial del procedimiento sancionador, que no es subsanable mediante la interposición de los recursos administrativos o judiciales, citando al efecto las STS de 21 de mayo del 2002 y 29 de septiembre del 2005 .

SEGUNDO.- Conviene precisar que si bien se tramitó un procedimiento sancionador, la sanción se declara prescrita y se mantiene únicamente la obligación de restituir la vivienda a su estado originario, obligación impuesta que no tiene carácter sancionador. Por ello, será preciso analizar la trascendencia de la omisión del trámite de audiencia teniendo presente que no nos encontramos en presencia de un acto sancionador.

La STS de 29 de septiembre del 2005 , aspira a compendiar la evolución de la jurisprudencia relativa a la relevancia de la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos administrativos. En ella se parte de una jurisprudencia ( STS de 13 de julio del 1987 , entre otras) para la que la ausencia de determinados trámites esenciales se equipara al supuesto previsto en el artículo 62.1 e) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Como ejemplos de la aplicación de esta conclusión, se cita la STS de 28 de febrero del 2003 (clausura de establecimiento de plano, sin audiencia) o la STS de 2 de marzo del 2002 (aprobación de ordenanza fiscal sin esperar a la conclusión del plazo de información pública), recalcando que este criterio jurisprudencial se aplica incluso a los procedimientos que no tengan carácter sancionador. Más adelante cita la STS de 21 de mayo del 2002 que se enuncia el principio general según el cual la omisión del trámite de audiencia no puede subsanarse por la posibilidad de recursos administrativos o judiciales posteriores, pero exceptúa aquellos casos en los que el interesado en vía judicial 'hace caso omiso de esos vicios o defectos de procedimiento administrativo y plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos' solución que se estima coherente con el artículo 110.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que permite solo al titular del derecho hacer valer los vicios de forma que le perjudican. También da cuenta de una línea jurisprudencial que relativiza el radical efecto de la falta de audiencia, y precisa que el defecto de forma lleve aparejado indefensión para llevar aparejada la anulación, citando entre otras la STS de 20 de marzo del 1992 que afirma que si bien el trámite de audiencia es importante, su trascendencia debe medirse en atención a la naturaleza y alcance de los actos administrativos. Esta cita le da pie, finalmente, para citar la STC de 1 de junio del 1981 , según la cual 'los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador' que reprueba la imposición de sanciones administrativas de plano, y para concluir que el acto sancionador que se enjuiciaba, que adolece, entre otros defectos de forma, de la omisión del trámite de audiencia, es nulo de pleno derecho.

La STS de 26 de abril del 2012 , más modesta en sus pretensiones compilatorias, sin embargo es más clara al exponer el criterio de la jurisprudencia sobre esta materia, citando la STS de 11 de julio del 2003 , según la cual 'ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta de audiencia' salvo para el caso de los procedimientos sancionadores, en la medida en que al mismo se aplican similares garantías a las previstas para el proceso penal, y en el que el derecho de defensa es susceptible de amparo constitucional, por tanto se eleva a la categoría de derecho fundamental y entra dentro del ámbito del artículo 62.1 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Fuera de ese ámbito las consecuencias de este defecto formal se dilucidan de acuerdo con los criterios del artículo 63.2 del Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y determinarán la invalidez del acto si se produce indefensión material para el interesado. Esta indefensión se caracteriza por el hecho de que la omisión del trámite de audiencia produce consecuencias insubsanables, que no pueden remediarse con la posibilidad de hacer alegaciones en una fase posterior, como sucede en el caso de que se tuvieran que proponer pruebas que necesariamente deben practicarse en un momento determinado.

La sentencia de instancia olvida que si bien se tramita un procedimiento sancionador, el acto impugnado no tiene carácter sancionador, por lo que según la jurisprudencia citada la relevancia de la omisión del citado trámite no es la de la nulidad absoluta, sino la anulabilidad si se dan las circunstancias del citado artículo 63.2, esto es, si se produce indefensión.

Analizado el caso no puede decirse que la falta de audiencia sobre la propuesta de resolución, que amplia el objeto de la demolición a otras obras ilegales, haya ocasionado indefensión, puesto que su omisión ni tan siquiera fue denunciada en el recurso de alzada, ni se ha hecho intento alguno de explicar que nuevas alegaciones se harían valer de retrotraerse el expediente administrativo, cuando en las actuaciones administrativas y judiciales solo se plantean cuestiones relativas a la caducidad del procedimiento y de la acción de restauración, por lo que en modo alguno puede declararse que se haya producido una indefensión material.

La sentencia, por tanto, debe ser revocada, y tal como pide la apelada, entramos a conocer de la adhesión a la apelación que para esta eventualidad se anunció en el cuerpo del escrito de impugnación del recurso de apelación, práctica que no es correcta porque impide que se pueda dar traslado a la contraria de sus alegaciones. No obstante, este defectuoso planteamiento de la adhesión al recurso, por razones de economía procesal y porque no perjudicaremos a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, daremos una sucinta respuesta a las cuestiones planteadas.

TERCERO.- En la adhesión a la apelación se dice que ha caducado el expediente sancionador, porque se incoa el 1 de julio del 2011 y se notifica la resolución definitiva el 4 de enero del 2012, con lo que habrían transcurrido más de seis meses. A su entender, no es aplicable el artículo 59.4 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , previsto para aquellos en los que la notificación resulta infructuosa, pero no cuando se realiza una notificación personal, en cuyo caso hay que estar a la fecha de ésta. Y como consecuencia de este razonamiento se concluye que no tienen relevancia los intentos de notificación realizados el 28 y 29 de diciembre del 2011, en los que se basa la sentencia para desestimar la alegación de caducidad del procedimiento.

Hay que advertir, en primer lugar, que lo que se tramitó fue un procedimiento sancionador, por lo que el plazo para su resolución era de seis meses. Esto no se contradice con el carácter no sancionador de la resolución definitiva, pues se aprecia la prescripción de la infracción y su alcance se limita a ordenar la restauración de las cosas a su estado originario, lo que no es una medida sancionadora.

El citado precepto lo que dice es que si el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

Pues bien, si bien es cierto que al folio 41 consta acuse de recibo firmado por empleado de correos en el que se reflejan dos intentos de notificación- antes de la entrega personal el 4 de enero del 2012- y se dice que el interpelado por el cartero 'no se hace cargo' de la recepción del envío, no consta la identidad de la persona que recibió al empleado de correos, por lo que no puede aplicarse dicho precepto, por las razones que se indican.

No se trata aquí de resolver si el rechazo de la notificación equivale a que se entienda ésta practicada, porque lo cierto es que, como dice el demandante, se realizó una notificación personal. De lo que se trata es de determinar si los intentos de notificación válidos deben tomarse en cuenta a los solos efectos de tener por cumplida la obligación de la administración de resolver en plazo.

La solución al caso está en el artículo 58.4 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que parece que es el que estaba buscando el Juez de Instancia, según el cual 'sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado' y es por lo que los dos intentos acreditados de notificación dentro del plazo para resolver sirven a los efectos de entender cumplida la obligación de resolver tempestivamente, no pudiendo considerarse caducado el procedimiento.

CUARTO.- Por último, debemos analizar si está sometida la acción de restauración al amparo de la legislación de viviendas de protección oficial a los plazos de caducidad previstos en la legislación urbanística, esto es, el plazo de cuatro años previsto en el artículo 180 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

La sentencia de instancia razona que dicha acción no puede 'limitarse al plazo de caducidad a que se refiere el artículo 180 del Decreto legislativo 1/2000 , dado que dicha norma no es de aplicación supletoria en materia de viviendas, conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2003 .'.

Frente a esto el demandante insiste en sus postulado y afirma que la acción de restauración no puede quedar indefinidamente disponible para la administración.

Bueno, la solución al caso pasa por leer atentamente la calificación definitiva de vivienda autoconstruida, de 26 de febrero del 1997, según la cual 'la construcción queda sometida durante el plazo de quince años al régimen de uso, aprovechamiento y sancionador que establece el Decreto 146/1992 y demás disposiciones que los desarrollan, quedando expresamente prohibida la venta o arrendamiento de la vivienda durante el plazo de protección ya citado'.

Es decir, durante ese plazo el titular de la vivienda que se beneficia de las subvenciones a la autoconstrucción otorgadas al amparo del Decreto 146/1992, de 11 de septiembre, por el que se regula y auxilia la autoconstrucción de viviendas, no puede hacer alteraciones de la vivienda que incumplan los requisitos para tener derecho a la subvención, en particular aumentar la superficie construida, como sucede en el presente caso, porque esto altera el aprovechamiento que se tiene de la vivienda. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.3 c) de la ley 2/2003, de 30 de enero , de vivienda de Canarias, procede exigirle que proceda a la demolición de las obras que son ilegalizables.

Para el caso de que el demandante no quiera ejecutar la demolición siempre tiene una solución: salirse del régimen de protección y devolver las subvenciones que haya recibido. Una vez efectuada la descalificación de la vivienda, y siempre que la legislación urbanística le ampare o haya quedado fuera de ordenación lo construido, podrá mantener la vivienda en el estado en el que se encuentra.

QUINTO.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento núm. 226/2012, revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimamos el recurso presentado, sin costas.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.