Sentencia Administrativo Nº 72/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 204/2013 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0027708

Procedimiento Ordinario 204/2013

Demandante:SERVICIO ANDALUZ DE SALUD

LETRADO D./Dña. MARIA DEL ROSARIO FORJAN RIOJA

Demandado:Ministerio de Sanidad, Servicios Socialesl e Igualdad

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SecciónSexta

SENTENCIA Núm.72

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. Francisco de la Peña Elías .

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 204/13 promovido por la Letrada de Administración Sanitaria en representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUDcontra la Resolución de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia de 10 de septiembre de 2013 por la que se procede a modificar las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud mediante la aportación del usuario, así como contra la dictada con fecha 27 de diciembre de 2013 por la Secretaria General de Sanidad y Consumo, desestimatoria del requerimiento previo de anulación formulado contra la anterior. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que 'se declare la nulidad de la Resolución de 10 de septiembre de 2013 de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia por la que se procede a modificar las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud mediante la aportación del usuario', solicitando además 'la revocación de la Resolución de fecha 27 de septiembre de 2013 por la que se denegó el requerimiento formulado por esta Administración frente a la Resolución indicada en el petitum de esta demanda'.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 22 de enero de 2015, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- A través del presente proceso cuestiona el Servicio Andaluz de Salud la Resolución de 10 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la que se procedió a modificar las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud mediante la aportación del usuario, así como la dictada con fecha 27 de septiembre de 2013 que, de manera expresa, desestimó el requerimiento de anulación formulado por la misma Administración actora frente a la anterior.

Indica en su preámbulo la Resolución inicialmente impugnada que a través de la misma '... se da cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 29/2006, de 26 de julio, en su artículo 94.bis apartado 1 , asignando una aportación reducida a los medicamentos que sin tener la calificación de uso hospitalario tienen establecidas reservas singulares en el ámbito del Sistema Nacional de Salud consistentes en limitar su dispensación a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales. La aportación reducida, conforme a lo dispuesto en el artículo 94.bis de la Ley 29/2006, de 26 de julio , es de un 10% del PVP de los medicamentos, con un máximo actualmente fijado en 4,20 euros'.

Y en su parte dispositiva acuerda lo siguiente:

'1. Modificación de las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud.

Conforme a lo establecido en los artículos 89.1 y 94.bis.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, se modifican las condiciones de financiación por el Sistema Nacional de Salud de los medicamentos recogidos en anexo 1 a esta resolución, quedando sometidos a aportación del usuario. Dichos medicamentos, sin tener la calificación de uso hospitalario tienen establecidas reservas singulares en el ámbito del Sistema Nacional de Salud consistentes en limitar su dispensación a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales.

2. Asignación de aportación reducida.

Conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1348/2003, de 31 de octubre, por el que se adapta la clasificación anatómica de medicamentos al sistema de clasificación ATC, y en tanto en cuanto no se actualice el anexo III del citado Real Decreto, se establece la consideración de aportación reducida para los medicamentos recogidos en anexo 1 a esta resolución.

Dichos medicamentos cumplen con las condiciones para ser considerados de aportación reducida, al tratarse de medicamentos de elección en el tratamiento de enfermedades graves o crónicas, y estando limitada su dispensación, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales.

3. Cálculo de la aportación.

La aportación reducida, conforme a lo dispuesto en el artículo 94.bis de la Ley 29/2006 , es de un 10% del PVP del medicamento, con un máximo actualmente fijado en 4,20 € mediante la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la que se procede a la actualización de la cuantía máxima correspondiente a los medicamentos pertenecientes a los grupos ATC de aportación reducida, y se actualizan los límites máximos de aportación mensual para las personas que ostenten la condición de asegurado como pensionistas de la Seguridad Social y sus beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria.

No obstante, cuando en aplicación de lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, la dispensación de los medicamentos por los servicios de farmacia hospitalaria no se ajuste al envase comercial, el cálculo de la aportación se realizará de forma proporcional a la medicación dispensada.

De esta forma, el cálculo de la aportación reducida en estos supuestos será el 10% del PVP del medicamento dispensado hasta un máximo de 4,20 euros por envase, y sobre la aportación que corresponda a la dispensación del envase completo, se calculará la proporción que corresponda a la medicación dispensada.

4. Efectos de la resolución.

La presente resolución producirá efectos desde el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.(...).'.

SEGUNDO .- Antes de abordar los motivos en los que se sustenta la demanda procede analizar la posible inadmisibilidad del recurso que el Abogado del Estado opone al entender que el Servicio Andaluz de Salud carece de legitimación activa para interponer el recurso pues, dice, 'no acredita que efectos favorables se producirían en su esfera jurídica, ni que cargas o inconvenientes se eliminarían en el supuesto de anularse la resolución que se recurre y que modifica las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud mediante la asignación de una aportación que va dirigida al usuario de aquellos y no a las Administraciones Autonómicas'; con cita del artículo 69.b) en relación con el artículo 19.1.d), ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La misma cuestión ha sido analizada por esta misma Sección en el recurso núm. 178/14, promovido por la Comunidad Autónoma del País Vasco, que concluyó por sentencia de 12 de noviembre de 2014; en el recurso núm. 1/14 , interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en el cual recayó sentencia con fecha 22 de octubre de 2014; en el recurso núm. 56/14 , seguido a instancia de la Comunidad Autónoma de Canarias, con sentencia de fecha 29 de octubre de 2014; y en el recurso núm. 86/14 , promovido por el Principado de Asturias, resuelto por sentencia de 4 de noviembre de 2014 .

En todos ellos el Abogado del Estado planteó también la falta de legitimación activa de la Comunidad Autónoma en cada caso recurrente, motivo que fue desestimado al considerar que tenían todas un interés legitimador suficiente para sustentar la impugnación.

La sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, recurso núm. 56/14 , se pronuncia en estos términos:

'La primera cuestión que debe examinarse en relación a este recurso se centra en la alegación de falta de legitimación activa de la recurrente.

El art. 19 de la LJCA dispone que: 1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

d) La Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local.

Sobre la base de este precepto, entiende el Abogado del Estado que solo si se ve afectado el ámbito de autonomía de la Comunidad Autónoma puede entenderse legitimada Considera el Abogado del Estado que no lo está porque la materia relativa a Sanidad, y en concreto legislación sobre productos farmacéuticos es competencia atribuida al Estado según lo dispuesto en el ap. 16º del art. 149 de la Constitución . Y de hecho, la propia Comunidad Autónoma no invoca titulo competencial alguno. De este modo entiende que con el criterio más amplio, es preciso que exista una titularidad potencial de una posición de ventaja o utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría en caso de prosperar ésta, no siendo suficiente un mero interés en la legalidad.

Entiende la recurrente que no se ha cuestionado su legitimación al responder el requerimiento efectuado por su parte y por tanto se le ha reconocido de hecho.

El concepto de legitimación se ha venido perfilando por la Jurisprudencia. El TS viene entendiendo que: ( STS 6/11/2013, rc. 35/2012 )

'La legitimación es un presupuesto inexcusable del proceso e implica en el proceso contencioso-administrativo, como hemos señalado en la doctrina de esta Sala (por todas, sentencias de 11 de febrero de 2003, recurso núm. 53/2000 , 6 de abril de 2004 y 23 de abril de 2005, recurso 6154/2002 una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional (por todas, en SSTC núms. 197/88 99/89 , 91/95 129/95 123/96 y 129/2001 , entre otras), pudiéndose concretar algunos criterios interpretativos de la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos:

a) La importancia del interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional es una situación reaccional, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida coloque al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo al ocasionar un perjuicio, como resultado inmediato de la resolución dictada.

b) Ese interés legítimo, que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, puede prescindir de las notas de personal y directo y al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, éste no sólo es más amplio que aquél y también es autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona, esto es, verse afectado por el acto o resolución impugnada.

c) La genérica legitimación en la Ley Jurisdiccional que se establece a favor de corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos y la legitimación que no ampara el puro interés por la legalidad, salvo en los limitados casos de la acción popular.

..../...

e) Es cierto que debe mantenerse un criterio interpretativo de los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso- administrativo acorde al principio 'pro actione', de manera no formalista y de forma favorable a la producción del efecto perseguido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos a que responde el art. 24.1 de la Constitución , pero también hay que considerar la reiterada jurisprudencia constitucional que señala como el derecho prestacional de la tutela ha de sujetarse al plano de la estricta legalidad, pues sólo inciden en la vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE aquellas resoluciones que generan interpretaciones arbitrarias e irracionales, lo que no sucede en este caso.

.../...

f) Otro de los ejes sobre los que se ha producido la expansión del concepto de la legitimación activa ha sido la acentuación de la idea de los intereses colectivos o de grupo, como refleja la regulación que hoy hacen las Leyes 29/1998 y 1/2000, acogiendo la evolución iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y continuada por el Tribunal Constitucional.

Pero también, en este aspecto, la ampliación experimentada tiene sus límites y así resulta en cuanto a los intereses colectivos cuya diferencia con los intereses difusos -reconocidos por el art. 7 de la LOPJ como aptos también para generar un título legitimador- se encuentra en que se residencia en tales entes, asociaciones o corporaciones representativas específicos y determinados intereses colectivos.

A diferencia de éstos, los intereses difusos no tienen depositarios concretos y son intereses generales que, en principio, afectan a todos los ciudadanos y que, por su interés prevalente, han obtenido reconocimiento público, plasmado en algún instrumento, incluso en normas constitucionales, y que no deben confundirse con la legitimación que nace, excepcionalmente, de la acción popular, que corresponde a cualquier ciudadano y que debe ser reconocida expresamente por la Ley o de una acción de alcance general como reconoce la STEDH 4/81 de 22 de octubre (asunto Dudgeon contra Reino Unido ).

Sentadas estas líneas generales, es preciso puntualizar el supuesto concreto que se examina. El Abogado del Estado aduce que en vía administrativa solo se dio respuesta a un requerimiento que podría plantear la Comunidad Autónoma, pero esto no implica que la recurrente pueda accionar contra la Resolución de 10 de septiembre de 2013, pues para ello debía afectar al ámbito de su autonomía.

Sin embargo, lo cierto es que la resolución respondiendo el requerimiento previo da respuesta a las cuestiones planteadas entrando de lleno en la cuestión de fondo, y es cierto que no se cuestionó una eventual falta de legitimación El art. 44 de la LJCA exige este requerimiento previo antes de la impugnación del acto, y de hecho se responde al mismo mediante la Resolución que directamente se impugna.

Es preciso tener en cuenta el tema al que se refiere la resolución, para analizar la existencia o no de tal interés puesto que la legitimación en este caso está directamente relacionada con el objeto de aquélla. Y así la resolución que se impugna modifica las condiciones de financiación de los medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud (SNS) y partiendo de una Ley anterior se consideran de aportación reducida, efectuando un cálculo para la aprobación. Sobre esta base afecta directamente a los ciudadanos usuarios de los medicamentos que son quienes han de financiarlos en parte, ahora bien, su dispensa se realiza por los servicios de farmacia de los hospitales. El art. 83 de la ley 39/2006 de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarias dispone que:' 1. Los servicios de farmacia hospitalaria estarán bajo la titularidad y responsabilidad de un farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria.

2. Las Administraciones sanitarias con competencias en ordenación farmacéutica realizarán tal función en la farmacia hospitalaria manteniendo los siguientes criterios:

a) Fijación de requerimientos para su buen funcionamiento, acorde con las funciones establecidas.

b) Que las actuaciones se presten con la presencia y actuación profesional del o de los farmacéuticos necesarios para una correcta asistencia.

c) Los farmacéuticos de las farmacias hospitalarias deberán haber cursado los estudios de la especialidad correspondiente.

3. Los hospitales que no cuenten con servicios farmacéuticos deberán solicitar de las Comunidades Autónomas autorización para, en su caso, mantener un depósito de medicamentos bajo la supervisión y control de un farmacéutico. Las condiciones, requisitos y normas de funcionamiento de tales depósitos serán determinados por la autoridad sanitaria competente.

Por otro lado, el art. 94 bis de esta Ley al establecer el sistema de aportación de usuario a la prestación farmacéutica, en este caso ambulatoria, dispone que.' 7. El importe de las aportaciones que excedan de las cuantías mencionadas en el apartado anterior será objeto de reintegro por la comunidad autónoma correspondiente, con una periodicidad máxima semestral.

Por tanto, a priori, esto implica la necesidad de organizar el sistema para que se efectúe dicha dispensa previa aportación, con la devolución en su caso de la suma de dinero que exceda de la cifra fijada, lo que requiere unos cálculos determinados y un método adecuado para la administración y gestión.

Este tema entraría dentro del ámbito de interés de la Comunidad Autónoma. Y sobre su posible legitimación es interesante traer a colación la Sentencia del TS de 10 de enero de 2007 (rec. 6991/2003 ) que en relación a otro asunto aunque afecta a la Comunidad Autónoma aquí recurrente, puntualiza que :', Debe reconocerse la legitimación activa de la Administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS para acceder a entablar un recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 29 de noviembre de 1999, atendiendo a su contenido, que afecta a las condiciones de competitividad y de funcionamiento en que se presta por las Compañías aéreas el servicio de transporte aéreo regular de viajeros, de indudable trascendencia para los habitantes de las Islas Canarias, al facilitar su movilidad, y para el desarrollo económico y social del archipiélago, que evidencia la concurrencia de interés directo y legítimo de la Administración de la Comunidad Autónoma , que deriva de la obligación de satisfacer el interés general, que tiene encomendada como toda Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución y porque la impugnación atañe directamente al ejercicio de sus competencias de defensa de los intereses canarios y de los consumidores y usuarios, que le atribuyen los artículos 1 y 31 del Estatuto de Autonomía de Canarias, aprobado por la Ley Orgánica 10/1984, de 10 de agosto , reformado por la Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre'.

Y continua diciendo el Tribunal Supremo que' La dicción del artículo 19.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, que reconoce la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de la Administración de las Comunidades Autónomas 'para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía', debe interpretarse respecto de aquellas actuaciones administrativas que inciden directamente en su posición institucional de portadores de intereses públicos vinculados a garantizar la efectividad de los derechos de la colectividad, marco en que se inserta el ejercicio de sus potestades, sin limitarse objetivamente a la defensa estricta de las competencias ( STC 28/1991, de 14 de febrero y 199/1987, de 16 de diciembre ). ( negrita nuestra)

Según hemos declarado en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2002 (RC 5194/2000 ) , el que la Administración Autonómica se rija por el principio de legalidad 'no permite rechazar el interés legítimo como interés general de legitimación ', que está en la base de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 y en el artículo 19.1 a ) y d) de la Ley jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , porque, según se afirma, 'no puede excluir en absoluto, su capacidad para recurrir jurisdiccionalmente actos de otra Administración que resulten lesivos para sus legítimos intereses, en relación con la defensa de sus competencias'.

Esta doctrina jurisprudencial, que aprecia la legitimación activa de la Administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS para recurrir en este supuesto una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, con base en la aplicación del artículo 19.1 a ) y d) de la Ley jurisdiccional , se revela acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración Pública en su vertiente de derecho de acceso al proceso, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución .

Según se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional 192/2000, de 13 de julio , 175/2001, de 26 de julio 201/2002, de 28 de octubre la legitimación de las Comunidades Autónomas se reconoce en salvaguarda de su autonomía política y financiera, para impugnar aquellas resoluciones de la Administración del Estado o de otras Administraciones independientes que afecten a los intereses más cualificados cuya tutela jurídica les encomienda la Constitución y los Estatutos de Autonomía, que impone al juez que aplique las normas procesales que disciplinan el acceso a la jurisdicción en relación con las personas jurídico- públicas conforme al principio pro actione, evitando interpretaciones excesivamente rigurosas o desproporcionadas que lesionen este derecho fundamental.

Debe recordarse a estos efectos, que la legitimación , que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce de la doctrina de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003 ( R 56/2000) de 7 de noviembre de 2005 ( R 64/2003 ) y de 13 de diciembre de 2005 ( R 120/2004 ), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94 ), implica, en el proceso contencioso- administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio , F. 2 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4).

El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo )equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ) ,'que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación 'ad processum' y la legitimación 'ad causam'. Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que 'es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos'.

Pero distinta de la anterior es la legitimación 'ad causam' que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e 'implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito'; añadiendo la doctrina científica que 'esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal'. Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991 , ha dicho que 'la legitimación (se refiere a la legitimación ad causam), en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso'. Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto.'. Partiendo de esta doctrina concreta , y como se mencionaba anteriormente, el tema ha de ponerse en relación con la cuestión de fondo planteada, y así es evidente que la gestión para los pagos y en su caso reintegros de los excesos, afecta directamente a la Comunidad Autónoma teniendo en cuenta además que el art. 7 del RD 16/2012 de Medidas Urgencias para garantizar la sostenibilidad del SNS permite a las CCAA acreditar a los servicios de farmacia hospitalaria de su territorio para que en los mismos se puedan llevar a cabo operaciones de fraccionamiento, personalización de dosis y otras operaciones, por lo que en toda la materia estará especialmente interesada una Comunidad Autónoma.

En fin, es materia que interesa a las Comunidades Autónomas directamente, por tanto la conclusión sería la de entender legitimada a la Comunidad Autónoma para impugnar la resolución concreta objeto de recurso, desestimando así la alegación planteada por el Abogado del Estado'.

Criterio que procede mantener ahora con la consecuencia obligada de rechazar la pretendida falta de legitimación activa del Servicio Andaluz de Salud.

TERCERO.- La parte actora considera en primer lugar que la Resolución recurrida es nula de pleno Derecho al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, denunciando la falta de rango normativo y el 'exceso de regulación ultra vires'.

Es ésta también una alegación repetida en los diferentes recursos a los que aludíamos antes y en los que se impugnaba, como decimos, la misma resolución objeto de este proceso.

Razona sobre la cuestión la sentencia de 22 de octubre de 2014, dictada en el recurso núm. 1/14 , lo siguiente:

'En cuanto a la competencia de la Dirección General hay que decir que la misma está prevista en la D.F 4ª. 2 del R.D. 1348/2003 a la que nos hemos referido y que resulta ser la norma competencial específica para la concreta resolución aportada que es la sumisión a aportación reducida de los concretos medicamentos.

Además el apartado 2 de la D.F 4ª.2 no exige que el acto de establecimiento motivado de la aportación reducida de un determinado medicamento sea individualizado para cada medicamento sino que es una norma de competencia que la fija a favor de la Dirección General de la entonces Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios cuyas funciones regulaba el artículo 10 del R.D. 263/2011 , hoy Dirección General de Cartera Básica regulada en el artículo 12 del R.D. 200/2012 , respecto de una resolución concreta motivada de forma que no es contrario a la misma y sí sería favorable a un principio de economía en la actuación administrativa que la resolución se adopte, siempre guardando la exigencia de motivación preceptiva, respecto de los medicamentos bien por grupos, clases o de cualquier otro modo, respecto de varios medicamentos con el denominador común que les sea propio'.

En el mismo sentido la de 4 de noviembre de 2014, recurso núm. 86/14, se pronuncia en estos términos:

'Se alega por la actora que el acto es anulable por falta de competencia de la Dirección General de cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia para dictar esta disposición. Este punto guarda relación con el Real Decreto 1348/2003, antes citado en cuanto faculta a la Dirección General de Farmacia para que establezca motivadamente la aportación reducida de un determinado medicamento, y al respecto entiende la parte actora que la habilitación se refiere a un concreto fármaco pero no permite un régimen especifico para la aportación ni los cálculos realizados en la misma insistiendo en que innova el ordenamiento jurídico. Este punto guarda relación directa con las cuestiones anteriormente examinadas. La Dirección General es competente para establecer la aportación reducida de un medicamento y en este caso así se lleva a cabo y no se establece un cálculo concreto sino que se remite a los ya existentes en relación con la aportación de usuario, fijando los mismos en la reducida, y permitiendo, porque la norma lo regula, el fraccionamiento en su caso. Es evidente que si se lleva a cabo tal fraccionamiento la aportación ha de limitarse al medicamento dispensado. Esta cuestión está dentro del ámbito de competencias de la Administración que desarrolla mediante la Resolución cuestionada el tema relativo a los medicamentos dispensados en servicios hospitalarios que se había fijado en la Ley pero sin concretar los medicamentos en cuestión. En este caso se concretan los medicamentos afectados, con las condiciones que se establecían ya en las normas para la dispensa de este tipo de medicamentos. Por tanto, la competencia de la Dirección General resulta evidente'.

Recordemos en todo caso el tenor literal de la referida Disposición Final Cuarta que, bajo la rúbrica 'Facultades de actualización, ejecución y desarrollo', establece que:

'1. Se faculta al Ministro de Sanidad y Consumo para dictar las disposiciones necesarias para la ejecución y desarrollo de lo dispuesto en este real decreto, en concreto para la actualización de la clasificación anatómica, terapéutica y química de medicamentos, mediante orden del Ministro de Sanidad y Consumo, cuando dicha actualización no suponga modificación de la situación de financiación, con cargo a fondos públicos, de especialidades farmacéuticas. 2. Se faculta a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios para que, en los casos de medicamentos que cumplan las condiciones para ser considerados de aportación reducida, y en tanto en cuanto no se actualice el anexo III del Real Decreto 1348/2003, de 31 de octubre, por el que se adapta la clasificación anatómica de medicamentos al sistema de clasificación ATC, establezca motivadamente la aportación reducida de un determinado medicamento'.

La literalidad la norma habilitante es tan clara que no requiere mayor interpretación, si bien es necesario enlazar con el segundo de los argumentos del recurso, relativo a la insuficiencia del rango normativo de la resolución cuestionada que 'excede claramente -dice- del ámbito de decisión del órgano que la dicta, incurriendo en exceso de regulación 'ultra vires' ya que viene a modificar las condiciones de financiación de determinados medicamentos que ya estaban incluidos en la prestación farmacéutica'.

Considera así la parte actora que la Administración se ha extralimitado al introducir previsiones que hubieran requerido el correspondiente desarrollo reglamentario.

Esta cuestión ha sido objeto de extenso análisis en la sentencia de 22 de octubre de 2014, recurso 1/14 , en el que los argumentos de la entonces recurrente Comunidad Autónoma de Castilla y León coincidían sustancialmente con los que esgrime ahora sobre el mismo tema el Servicio Andaluz de Salud, y que gravitaban sobre las siguiente consideraciones:

'-Es cuestionable la suficiencia de rango de la resolución porque se establecen aportaciones de usuarios distintas de las fijadas por ley ya que el artículo 94 bis. 1 no habilita a la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del SNSF para decidir el establecimiento de aportaciones de los pacientes ( apr. 2º de la Resolución )ni para crear un tipo de aportación distinta de la prevista en la Ley ( apartado 3º) pese a que la Dirección General la ha denominado 'aclaración' y concretamente para incluir este apartado en el texto definitivo se ha atendido a los laboratorios y al problema de las dispensaciones fraccionadas planteadas en la Comisión Permanente de Farmacia.

-La Ley 29/06, al regular la materia relativa a los porcentajes de las aportaciones topes máximos, ha elevado a rango de ley la regulación de tales cuestiones de forma que cualquier modificación de las mismas deberá realizarse por norma con rango de ley y en la presente resolución pese a crear un nuevo tipo de aportación por dosis o fracción de envase que adolece de inseguridad jurídica al no establecerse los supuestos específicos y límites lo que no permite a los servicios de farmacia hospitalaria saber el coste de tales dispensaciones y el artículo 7 del R.D.1348/03 no da cobertura al porcentaje de aportación sino a la praxis farmacéutica en tal sentido cuando es necesario .

-La resolución es una actualización del Anexo III del R.D. 1348/03 que excede de la facultad prevista en la D.F 4 ª ap. 2º del propio R.D que exige una Orden del Ministro si la actualización no supone modificación de la situación de financiación o Real Decreto pero no se puede llevar a cabo mediante un mero acto administrativo por lo que careciendo del rango normativo exigido legalmente es nula de pleno Derecho o subsidiariamente anulable'.

La sentencia aborda estos argumentos y llega a una conclusión contraria a la de la Comunidad Autónoma recurrente, para lo cual parte del análisis de la verdadera naturaleza jurídica del acto recurrido en estos términos:

'La Resolución de cuya anulación se desestimó el requerimiento formulado por la Comunidad recurrente es la Resolución dictada, por la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud, en fecha 10 de Septiembre de 2013 por la que se modifican las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la Prestación Farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, concretamente los incluidos en el Anexo I de la propia resolución mediante la asignación de aportación reducida del usuario.

La primera cuestión es, pues, que la resolución se refiere a unos concretos medicamentos, siendo el denominador común de todos ellos el identificado en el punto 1.pº 2º de la propia Resolución cuando afirma que son medicamentos que no tienen la calificación de uso hospitalario tienen establecidas reservas singulares en el ámbito del Sistema Nacional de Salud consistentes en limitar su dispensación a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales.

Se les identifica como medicamentos que cumplen con las condiciones para ser considerados de aportación reducida, al tratarse de medicamentos de elección en el tratamiento de enfermedades graves o crónicas,y estando limitada su dispensación, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales.

Estas son las notas características de los medicamentos a que afecta la Resolución recurrida, que no han sido cuestionadas por la parte actora, con independencia de los argumentos que se han esgrimido partiendo de tales características.

Para fijar el significado de estas características es preciso obtener la definición precisa de cada término utilizado para definir los medicamentos incluidos en el Anexo I. En primer lugar, al objeto de determinar lo que es un medicamento de Uso Hospitalario acudiremos al objeto al R.D. 1347/2005 que Regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente y que, según su propia Exposición de Motivos, se publicó en desarrollo de la Ley 29/06 del Medicamento y y tiene carácter de legislación básica de productos farmacéuticos a los efectos previstos en el artículo 149.1.16ª de la Constitución .

El artículo 24 de dicho R.D que regula las Condiciones de prescripción y dispensación de los medicamentos establece, en lo que interesa al presente recurso, que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios contempla dos categorías de Medicamentos, de un lado, los no sujetos a prescripción médica y los Medicamentos sujetos a prescripción médica y como una subcategoría de éstos se encuentran los Medicamentos de prescripción médica restringiday la inclusión en esta categoría se produce cuando :

a) Se trate de medicamentos que exigen particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de atención a la salud, los cuales a causa de sus características farmacológicas o por su novedad, o por motivos de salud pública, se reserven para tratamientos que solo pueden utilizarse o seguirse en medio hospitalario o centros asistenciales autorizados (Medicamentos de Uso Hospitalario)

b) Se utilicen en el tratamiento de enfermedades que deban ser diagnosticadas en medio hospitalario, o en establecimientos que dispongan de medios de diagnóstico adecuados o por determinados médicos especialistas, aunque la administración y seguimiento pueda realizarse fuera del hospital ( Medicamentos de Diagnóstico Hospitalario de prescripción por determinados médicos especialistas).

c) Estén destinados a pacientes ambulatorios, pero cuya utilización pueda producir reacciones adversas muy graves, lo que requerirá, en su caso, prescripción por determinados médicos especialistas y una vigilancia especial durante el tratamiento ( Medicamentos de Especial Control Médico)..(..)'

En definitiva los medicamentos contenidos en el Anexo I de la Resolución recurrida, entre los medicamentos mencionados no son medicamentos a dispensar en tratamientos seguidos en medio hospitalario, es decir, no son de la clase a que se refiere el apartado a) de las categorías mencionadas en el artículo reproducido.

En segundo lugar se afirma que son medicamentos que tienen establecidas reservas singulares en el ámbito del Sistema Nacional de Salud consistentes en limitar su dispensación a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales. La cobertura normativa de tal restricción es la contenida en el artículo 22.1 de la Ley 29/2006 .

Finalmente se afirma que reúnen las condiciones para ser de aportación reducidavinculando esta modalidad de aportación los medicamentos de elección en el tratamiento de enfermedades graves o crónicas.

La aportación reducida aparece mencionada en el R.D. 1348/03 de de 31 de Octubre por el que se adapta la clasificación anatómica de medicamentos al sistema de clasificación ATC Anatomical, Therapeutic, Chemical Classification System)al sistema de clasificación ATC, cuando en el artículo 2.1 se establece la adecuación normativa y en el mismo artículo punto 2.b) se dispone que los grupos y subgrupos terapéuticos de aportación reducida son los que se relacionan en el anexo III del propio R.D. en el que se contienen medicamentos para tratamiento de agentes inflamatorios intestinales, digestivos, insulinas, hipoglucemiantes, heparinas, antitrombóticos, antifibrinolíticos, vitamina K y hemostáticos, antiarrítmicos, agentes antiadrenégicos, diuréticos, bloqueantes de canales de calcio, agentes que actúan sobre el sistema renina-angiotensina, antipsoriásicos, hormonas sexuales, reparados hormonales sistémicos, antiinfecciosos, agentes antineoplásicos, terapia endrocrina, agentes inmunodepresores, preparados antigotosos, antiepilépticos, antiparkinsonianos, dopaminérgicos, antipsicóticos. Siendo la nota común a todos ellos la prolongación de los tratamientos conforme a las dolencias en que se dispensan al paciente.

Así pues los medicamentos del Anexo están integrados en la financiación del SNS y se dirigen a pacientes, que siguen tratamientos prolongados por lo que sólo se dispensan en farmacias hospitalarias a que se refiere el artículo 91 de la Ley 29/2006 , pero que no están ingresados en hospitales.

Finalmente conviene que aclaremos lo que es una orden de dispensación hospitalaria a la que ya se refiere en su articulado la Ley del Medicamento y que aparece definida en el R.D. 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación hospitalaria, en su artículo 1 cuando dispone :

'Receta médica: la receta médica es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el cual los médicos, odontólogos o podólogos, legalmente facultados para ello, y en el ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a los pacientes los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, conforme a lo previsto en la legislación vigente, en otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales o servicios farmacéuticos de estructuras de atención primaria, debidamente autorizados para la dispensación de medicamentos.

b ) Orden de dispensación hospitalaria: la orden de dispensación hospitalaria para pacientes no ingresados es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio para la prescripción por los médicos, odontólogos y podólogos de los servicios hospitalarios, de los medicamentos que exijan una particular vigilancia, supervisión y control, que deban ser dispensados por los servicios de farmacia hospitalaria a dichos pacientes'.

Fijadas las notas características de los medicamentos incluidos en el Anexo I y aclarada la terminología utilizada en la Resolución que se impugna, la sentencia profundiza en el alcance de las medidas que contiene a efectos de determinar si las mismas convienen a un acto administrativo o tiene el contenido normativo propio de una disposición señalando lo siguiente:

'Se afirma en la propia Resolución que se modifican las condiciones de financiación pública de tales medicamentos añadiendo que si se hubieran dispensado en oficinas de farmacia habrían estado sometidas a aportación y que ya en el artículo 94.1.bis de la Ley 29/2006 se establece que estos medicamentos deben quedar sometidos a aportación del usuario concluyendo que ' mediante esta Resolución se da cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 29/06 en su artículo 94.bis.1 asignando una aportación reducida a los medicamentos que sin tener la calificación de uso hospitalario tienen establecidas reservas singulares en el ámbito del Sistema Nacional de Salud consistentes en limitar su dispensación a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales' siendo tal aportación reducida de 10% del PVP de los medicamentos con un máximo actualmente fijado de 4,20 euros.

Esta es la primera cuestión a determinar de la que depende, en gran medida, la naturaleza de la Resolución.

Para ello es preciso que nos refiramos a que el artículo 94 bis fue introducido en la Ley 29/2006 mediante el R.D. Ley 16/2012 de Medidas Urgentes para Garantizar la Sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y Mejorar la Calidad. En dicho artículo se regula la Aportación de los Usuarios y sus beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria definiendo la prestación farmacéutica ambulatoria, y, la dicción literal de aquella primera redacción del artículo era:

' Se entiende por prestación farmacéutica ambulatoria la que se dispensa al paciente, a través de receta médica, en oficina o servicio de farmacia'

1.La prestación farmacéutica ambulatoria estará sujeta a aportación del usuario(..) '.

Posteriormente el R.D. Ley 28/2012 de 30 de Noviembre de Medidas de Consolidación y Garantía del Sistema de la Seguridad Social introdujo una modificación en dicho artículo que se justificó en su Preámbulo afirmando:

'La disposición final primera modifica el apartado 1 del artículo 94 bis de la Ley 29/2006, de 26 de julio (RCL 2006, 1483y RCL 2008, 970), de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, con objeto de precisar la equivalencia existente entre la dispensación mediante receta médica y la dispensación mediante orden de dispensación hospitalaria.Las desigualdades que está provocando la existencia de una diferente nomenclatura para el mismo acto de dispensación, unido al proceso acelerado de cierre de la implantación de la receta electrónica en el Sistema Nacional de Salud , exigen una clarificación inmediata que garantice la aplicación homogénea de estas medidas de dispensación.

A esa finalidad expresada servía la modificación de la redacción del artículo que quedó del siguiente tenor literal:

'Se modifica el apartado 1 del artículo 94 bis de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que queda redactado del siguiente modo:

«1. Se entiende por prestación farmacéutica ambulatoria la que se dispensa al paciente mediante receta médica u orden de dispensación hospitalaria a través de oficinas o servicios de farmacia.»

No es preciso atender a explicaciones o a interpretaciones distintas de aquella que se desprende del texto literal de la norma porque el significado se desprende de su propia literalidad según la cual, y, teniendo en cuenta las definiciones a que nos hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho, la prestación farmacéutica ambulatoria es tanto la prescripción en documento normalizado de los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas como la prescripción por los médicos de los servicios hospitalarios de aquellos medicamentos que exijan una particular vigilancia, supervisión y control y que deban ser dispensados por los servicios de farmacia hospitalaria a dichos pacientes. Ambas además, por ser prestación farmacéutica ambulatoria, están sometidas a aportación del usuario a partir de la entrada en vigor de la modificación del artículo el día 1 de Diciembre de 2012.

La Resolución recurrida, de 10 de Septiembre de 2013, contiene unas condiciones que afectan a los medicamentos contenidos en su Anexo I integrados en el SNS cuyas notas características son que no son de uso hospitalario y, por tanto, sus destinatarios son pacientes no hospitalizados pero que, están afectados por una reserva singular respecto de su dispensación en el sentido de que está limitada a los servicios de farmacia de los hospitales porque se prescriben en los mismos, y, en consecuencia, solo se obtienen por pacientes no hospitalizados en dichos servicios de farmacia hospitalaria para tratamientos prolongados. Puede decirse que dichos medicamentos con tales notas características reúnen las características propias de los medicamentos de orden de dispensación hospitalaria definida en el R.D. 1718/2010 los cuales pasaron a ser considerados prestación farmacéutica ambulatoria del artículo 94 bis.1 de la Ley 29/2006 y, por ello, pasaron de estar exentos de aportación a estar sujetos a aportación a partir de 1 de Diciembre de 2012.

Las condiciones que contiene son:

La aportación será la modalidad reducida del artículo 94 bis. 6, es decir, del 10% del PVP de los medicamentos con un máximo de 4,20 euros, prevista para enfermedades crónicas porque se prescriben para tratamientos prolongados.

En atención a lo dispuesto en el artículo 7 del R.D. Ley 16/2012 pueden dispensarse sin adecuarse al envase comercial sino en dosis unitarias según los criterios de seguimiento del paciente y en esos casos el cálculo de la aportación se realizará de forma proporcional a la medicación dispensada.

Ninguna de ambas medidas están innovando la normativa sobre la financiación de los medicamentos incluidos en el Anexo I de la propia Resolución ya que, de un lado, la dispensación de este tipo de medicamentos ya constituía prestación farmacéutica ambulatoria y por ello estaban sometidos a aportación , es decir , la modificación del tipo de financiación de exenta de aportación a financiación sometida a aportación ya se había previsto legalmente, y de otro, porque la posibilidad de que la dispensación de medicamentos en farmacia hospitalaria no se ajustara al envase comercial estaba contemplada en el artículo 7 del R.D. Ley 16/2012 como una potestad de la CCAA de acreditar a los servicios de farmacia hospitalaria de su territorio para llevar a cabo las operaciones de fraccionamiento de tal forma que, en caso de verificarse tal acreditación, con arreglo a dicho artículo es cuando entra en aplicación la referida disposición a efectos de fijar la aportación a satisfacer por el usuario.

La propia Resolución incluye en su denominación la referencia a la 'modificación' de las condiciones de financiación y ello se explica porque el cambio experimentado en la financiación de estos medicamentos que han pasado de estar exentos de aportación a sometidos a aportación al incluirse en la prestación farmacéutica ambulatoria les convertía en susceptibles de que tal sumisión lo fuera a la aportación general prevista y regulada en el apartado 5 del artículo 94.bis. de la Ley del Medicamento que dispone :

'.4 La aportación del usuario será proporcional al nivel de renta que se actualizará, como máximo, anualmente.

5. Con carácter general, el porcentaje de aportación del usuario seguirá el siguiente esquema: a) Un 60%, 50% o 40% del PVP para los usuarios y sus beneficiarios dependiendo de su renta

Esta es por tanto la regla general de aportación y la excepcional es la contemplada en el punto 6 del mismo artículo según el cual, y ,con el fin de garantizar la continuidad de los tratamientos de carácter crónico y asegurar un alto nivel de equidad a los pacientes pensionistas con tratamientos de larga duración, los porcentajes generales estarán sujetos a topes máximos de aportación de forma que la aportación será de un 10% del PVP en los medicamentos pertenecientes a los grupos ATC de aportación reducida, con una aportación máxima para el 2012, expresada en euros, resultante de la aplicación de la actualización del IPC a la aportación máxima vigente y otras previsiones para supuestos concretos . Siendo, además, obligación del usuario , según el artículo 94. 3 justificar su derecho a la correspondiente modalidad de pago cuando así les sea requerido por el personal facultativo del Sistema Nacional de Salud o en las oficinas de farmacia dispensadoras. La consecuencia es que era necesario establecer, específicamente, que las condiciones de aportación para tales medicamentos no era la general sino la reducida y eso es lo que ha venido a reflejar la Resolución recurrida.

Tratándose, pues, de medicamentos sujetos al sistema de financiación pública sometido a aportación, las dos medidas contenidas en la resolución, la aportación reducida y la posibilidad de fraccionamiento, por tanto, ya tenían la cobertura normativa anterior a que nos hemos referido y lo único que establece la Resolución es la concreta aportación que en lugar de normal regulada en el artículo 94 bis.3 en proporción a la renta del paciente, es la modalidad reducida del artículo 94.bis.6 del 10% del PVP hasta un máximo de 4,20 euros más favorable al paciente.

Las medidas que contiene la Resolución se ejecutan y producen sus efectos con la propia resolución que pese a su trascendencia no varían la naturaleza del acto en que se acordaron a diferencia de la Disposición General que contiene auténticas ordenaciones de actuación para futuros actos que las aplicarán con una clara vocación normativa.

En consecuencia, no cabe entender que la naturaleza auténtica de la Resolución de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia sea la de una norma que consiga una innovación del Ordenamiento Jurídico sobre la materia sino que, por el contrario, su naturaleza más se ajusta a la de un acto administrativo que concreta, con las medidas a que nos hemos referido, la financiación para los medicamentos contenidos en su Anexo I sirviendo los razonamientos expuestos de contestación al primero y segundo de los argumentos de la parte actora en el sentido de que la remisión de la Resolución al artículo 94.bis.1 era porque se dictaba para abundar más en lo ya regulado en dicho artículo tanto respecto de la sumisión a aportación como, en el caso de haberse producido la acreditación de una CCAA a favor de su servicios de farmacia hospitalaria para fraccionar la dispensación de un envase, reclamar el abono de la parte proporcional de lo dispensado sobre el precio fijado con arreglo a la aportación reducida lo que además resulta no sólo amparado por la Resolución sino que resulta la fijación de la aportación correspondiente con arreglo a las reglas de la lógica'.

Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables en este supuesto y determinan, por tanto, el rechazo de los argumentos de la demanda sobre la cuestión.

CUARTO .- Se afirma finalmente que la Resolución recurrida vulnera los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, además del de equidad en el acceso.

Respecto de los primeros, consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución , supone que se establece una distinción aleatoria sobre los medicamentos que han de quedar sujetos a aportación reducida sin justificar de forma motivada y objetiva las razones de su inclusión.

No podemos compartir tampoco esta alegación pues ya en el preámbulo de la Resolución de 10 de septiembre de 2013 se hace una expresa mención a las peculiaridades de los medicamentos sometidos a aportación reducida y, en concreto, a las características de gravedad y cronicidad de las patologías en las que están indicados, con expresa referencia a que, de no aplicarse una aportación reducida por parte del usuario, se producirían situaciones de inequidad por comparación a los medicamentos de aportación reducida que se dispensan habitualmente en las oficinas de farmacia. Tal sería la causa de su inclusión en el Anexo pero ello no excluye que, en el futuro, puedan otros que presenten iguales características ser también sometidos al mismo régimen.

Así lo expresó además la resolución de la Secretaria General de Sanidad y Consumo al desestimar el requerimiento previo de anulación formulado por el Servicio Andaluz de Salud al señalar que si existiera algún medicamento en iguales condiciones a los incluidos en el Anexo 'ello no supondría que no puedan ser revisadas sus condiciones de financiación en la misma forma y con los mismos criterios a través de un procedimiento administrativo de revisión individual', lo que califica además de aconsejable.

Puede concluirse entonces que la inclusión de los medicamentos relacionados en el Anexo tiene una concreta y explícita motivación que sirve a las exigencias del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y excluye la arbitrariedad del invocado artículo 9.3 de la Constitución , sin que el hecho de que la relación no comprenda todos los medicamentos de iguales características suponga una contravención de tales principios cuando la propia Administración admite la posible revisión de condiciones de financiación de estos otros medicamentos para considerarlos de aportación reducida -lo que califica además de aconsejable- mediante un procedimiento de revisión individual.

Téngase en cuenta, además, que el Servicio de Salud recurrente no ha solicitado la práctica de ninguna prueba tendente a acreditar que alguno de los medicamentos incorporados al Anexo no reúne las características que justificarían su inclusión, lo que sí permitiría concluir que la modificación de las condiciones de financiación podía resultar en ese concreto caso arbitraria.

La motivación existe, y se refleja además de manera más prolija en el informe de la Jefatura de Servicio de Suministros Farmacéuticos a que alude la propia demanda. Parte este informe de la identificación de los medicamentos a que se refiere la Resolución de 10 de septiembre de 2013 como aquéllos que no tienen la calificación de uso hospitalario, sino de diagnóstico hospitalario, identificándoles como los que, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, su dispensación a pacientes no hospitalizados sólo puede hacerse por los servicios de farmacia de los hospitales. Y pone de manifiesto que la razón última de implantar la medida de copago es la de equiparar 'las dispensaciones mediante receta médica y orden de dispensación hospitalaria a efectos de la aportación de los usuarios y sus beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria', añadiendo que 'La justificación es que si estos medicamentos se hubieran podido dispensar en oficina de farmacia mediante receta oficial del Sistema Nacional de Salud, habrían estado sujetos a la correspondiente aportación del usuario'.

La decisión aparece desde luego motivada tanto en el preámbulo de la resolución recurrida misma, como 'in alliunde' por este informe o por otros como el que precedió a la desestimación del requerimiento de anulación -folios 295 y siguientes del expediente administrativo-.

Cuestión distinta es que la parte actora discrepe de la motivación ofrecida, debiendo insistir en que, de considerar que alguno de los medicamentos afectados no se ajustaba a la definición o a los criterios que justificarían su sometimiento a aportación del usuario, debió solicitar la práctica de la correspondiente prueba con el fin de evidenciar la arbitrariedad.

La situación de desigualdad a la que, según la demanda, se verán abocados algunos pacientes afectados tampoco tiene un sustrato probatorio suficiente pues se justifica argumentando que 'podremos encontrarnos con patologías graves, tratadas con fármacos incluidos en el ámbito de la resolución y otras igualmente graves, cuyos medicamentos no quedarán sujetos a la aportación reducida que establece la resolución', con referencia al informe que acompaña como documento núm. 6 a la demanda emitido por la misma Consejería de Salud del Servicio recurrente; pero sin acreditar la efectiva causación de esa situación de desigualdad en relación a los concretos medicamentos relacionados en el Anexo de la Resolución de 10 de septiembre de 2013 y a los padecimientos que con ellos se tratan. La prueba propuesta y admitida se limitaba, además de a los documentos integrantes del expediente administrativo, al referido informe y a la reclamación al Ministerio de Sanidad, Igualdad y Políticas Sociales de la acreditación del impacto económico ingresos/costes de la implantación de la medida. No hay dictámenes técnicos o informes periciales que avalen las afirmaciones constatadas solo por un informe que emite la propia Administración recurrente.

En definitiva, no puede afirmarse que la Resolución impugnada determine por sí sola la causación de una situación de desigualdad, del mismo modo que las denuncias de ineficacia por el escaso impacto económico de la medida escapan al estricto control de legalidad que corresponde ejercer a esta jurisdicción y no pueden en ningún caso arrastrar la declaración de nulidad pretendida.

QUINTO .- Procede, en consideración a lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso, debiendo la parte actora correr con las costas ocasionadas en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada de Administración Sanitaria en representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUDcontra la Resolución de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia de 10 de septiembre de 2013 por la que se procede a modificar las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud mediante la aportación del usuario así como contra la dictada con fecha 27 de diciembre de 2013 por la Secretaria General de Sanidad y Consumo, desestimatoria del requerimiento previo de anulación formulado contra la anterior, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el término de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, conforme previene el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y previa la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Francisco de la Peña Elías, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 26 de febrero de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.