Sentencia Administrativo Nº 72/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00072/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 72/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :25 /2016

Fecha :01/04/2016

Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, procedimiento abreviado núm. 69/2015

Ponente D. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Admón de Justicia :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a uno de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 25/2016, interpuesto por el ciudadano de Bangladesh D. Javier , representado por la procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el letrado D. Raúl Lázaro Francos, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 69/2015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el anterior contra la Resolución de 11 de diciembre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria desestimatoria por inadmisión de recurso de reposición interpuesto en expediente de expulsión NUM000 , y ello con condena en costas a la parte demandante; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 69/2015, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el anterior contra la Resolución de 11 de diciembre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria desestimatoria por inadmisión de recurso de reposición interpuesto en expediente de expulsión NUM000 , y ello con condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, se estime las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, es decir que se declare nulo, anulable o se revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso por su falta de motivación y de proporcionalidad bien se condene a mi representado al pago de una sanción de multa en cuantía mínima rechazando la sanción de expulsión, y todo ello con expresa imposición de las costas a la Administración demandada en caso de oponerse al recurso.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2.014, solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la apelante.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 31 de marzo de 2.016, lo que así efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de dicha sentencia, si bien como resulta del contenido del expediente aportado y sobre todo de los folios 21 y 22, por resolución de fecha 2 (no de 11 como se reseña por error en la demanda) de diciembre de 2.014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, se acuerda imponer al ciudadano de Bangladesh la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período mínimo de dos años. Dicha resolución motiva la expulsión en aplicación del art. 53.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y ello por considerar que:

'Esta persona no acredita el tiempo que lleva en España ni la forma de entrada en territorio Schengen y si lo hizo por puesto habilitado o no. Consultado el registro central de extranjeros de la Dirección General de la Policía, en el mismo, no le consta ningún trámite, careciendo por tanto de autorización para residir en España. No acredita medios legales de vida. Consultadas la base de datos de la Dirección General de la Policía, consta que con fecha 10.7.2104 presenta denuncia en la Comisaría de Parla (Madrid) en la que denuncia la pérdida de su pasaporte. Que por ello se considera que existe riesgo de incomparecencia y por tanto se incluiría en el apartado a) del artículo 63 de la L.O. 4/2000 '.

Recurrida en reposición dicha resolución, mencionado recurso fue inadmitido por extemporáneo mediante resolución de la misma Subdelegación de fecha 9.2.2015, como así resulta del folio 56 del expediente.

SEGUNDO.-Impugnadas sendas resoluciones en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, tras recordar el contenido del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 y tras recordar el contenido de la STJUE de fecha 23.4.2015 que aplica la directiva 2008/115/CE , esgrime los siguientes razonamientos para desestimar el presente recurso:

'Así pues, la norma que debemos aplicar es el ya referido art. 6 de la directiva, conforme al cual, la regla general es la adopción de decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular, según el apartado primero. Sólo podrá excepcionarse esta regla en los casos de los apartados dos a cinco, de los cuales la más compleja de interpretación es, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado con anterioridad, la contemplada en el apartado cuarto, y que permite la concesión de un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

Lo esencial es que la regla general pasa a ser la expulsión, y sólo en los casos previstos en la Directiva se podrá exceptuar la adopción de esta medida, no contemplando la imposición de multa.

CUARTO.- Aplicando todo lo expuesto al caso presente, debe ser desestimada la demanda por no estar incluido el actor en ninguno de los supuestos excepcionales que se prevén en la misma Directiva. No tiene autorización para residir, ni constan trámites para conseguirlo, ni acredita el tiempo de permanencia en España, ni tiene descendientes que dependan del mismo. La aplicación del procedimiento preferente puede plantear dudas, si bien el hecho de no haber regularizado su situación legal hace que estemos ante un caso de cierto riesgo para el orden público entendido éste como respeto de las leyes españolas, e igualmente concurre riesgo de incomparecencia dada su falta de voluntad de cumplir con la normativa de extranjería'.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante esgrimiendo lo siguientes argumentos o motivos de impugnación:

1º).- Que la sentencia carece de motivación practica por cuanto que no valora la prueba que se aporta en orden a acreditar el arraigo del actor.

2º).-Que la sentencia apelada yerra al valorar la prueba por cuanto que de la documentación aportada resulta que el demandante no solo no tiene antecedentes policiales sino que también tiene arraigo familiar, económico y social, tiene domicilio conocido y se encuentra empadronado en Arcos de Jalón, por lo que concurre las circunstancias exigidas por la Jurisprudencia para que se adopte la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión.

3º).- Que la sentencia apelada yerra al interpretar y aplicar al caso de autos la STJUE de 23 de abril de 2.015 , y ello por lo siguiente:

a).- Porque el contenido de dicha sentencia no afecta a la actual doctrina establecida por el TS y los TTSSJJ para los supuestos de mera estancia irregular, que en esencia responde a la aplicación a los procedimientos de extranjería de proporcionalidad y motivación de las resoluciones que se adopten por la autoridad gubernativa.

b).- Porque la conclusión a la que llega la STJUE de 23 de abril de 2.015 debe considerarse como viciada ya que parte de una premisa incompleta, obviando que en el sistema español la duplicidad de los procedimientos ordinario-preferente permite salvar el contenido de la Directiva en cuanto a las previsiones de sus arts. 6 y 7, siempre que en los supuestos de mera estancia irregular el procedimiento sea el ordinario que ofrece la posibilidad del retorno voluntario ordenado por la Directiva y su prohibición de entrada.

c).- Porque no puede aplicarse el contenido de dicha STJU con carácter retroactivo a los procedimientos comenzados antes del 23 de abril de 2.015, dada la doctrina establecida por el TEDH (Asunto del Río Prada v/s España, Sentencia 42750/09 de 2110.2013, y en el presente caso no puede aplicarse porque la demanda rectora se formuló en el mes de febrero de 2.015, y por ello antes de la citada sentencia de 23.4.2015 .

CUARTO.-A dicho recurso se opone la Administración del Estado argumentado las siguientes consideraciones:

1ª).- Que no se vulnera el principio de proporcionalidad del art. 131.3 de la Ley 30/1992 ya que existe correcta ponderación entre la infracción grave imputada y la expulsión acordada, amén de haberse valorado y tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el apelante que evidencian que no tiene arraigo en territorio español.

2ª).- Que en el presente caso es pertinente la opción de la sanción de expulsión, y más aún si se tiene en cuenta el criterio jurisprudencial contenido en la STJUE de 23.4.2015 , y máxime cuando no se dan ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva a la que se refiere dicha sentencia. Insiste en la aplicabilidad de dicha sentencia, como así lo ha recordado esta Sala en su sentencia 175/2015, de 11 de septiembre , porque dicha sentencia del TJUE afecta a la Jurisprudencia del TS que se venía sosteniendo sobre la situación irregular y porque es aplicable al presente caso el principio de interpretación de la legislación nacional conforme al derecho comunitario.

3º).- Subsidiariamente debe mantenerse la conformidad a derecho de la expulsión acordada por estar legalmente prevista para dicha infracción en el art. 57.1, y porque de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto por la STS de 28.2.2007 en el presente caso concurren otras circunstancias negativas que justifican esa opción por la expulsión y que aparecen reseñadas tanto en la resolución administrativa impugnada como en la sentencia apelada; por tanto siendo irregular su situación en territorio español, al no haber regularizado su situación administrativa, y no constando arraigo familiar o social es totalmente procedente la expulsión acordada.

QUINTO.-Por tanto, expuestos en dichos términos el debate de autos, es preciso recordar que la expulsión del actor del territorio nacional se acuerda por encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de permiso o autorización que ampare dicha estancia o permanencia, justificándose en dicha resolución los motivos por los cuales se opta por la expulsión en vez de por la sanción de multa, tal y como hemos reseñados en el F.D. Primero de esta sentencia y que no transcribimos nuevamente para evitar reiteraciones innecesarias.

Entrando en el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, comienza dicha parte denunciando frente a la sentencia apelada que la misma o bien carece de motivación práctica por cuanto que no valora la prueba que se aporta en orden a acreditar el arraigo del actor, o bien yerra al valorar la prueba por cuanto que de la documentación aportada resulta que el demandante no solo no tiene antecedentes policiales sino que también tiene arraigo familiar, económico y social, tiene domicilio conocido y se encuentra empadronado en Arcos de Jalón, por lo que concurre las circunstancias exigidas por la Jurisprudencia para que se adopte la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión. Dicho motivo de impugnación es rechazado por la Administración demandada.

Procede rechazar el presente motivo de impugnación. Es verdad que la sentencia apelada valora solo de forma parcial la documentación aportada por la parte actora, pero lo hace en dichos términos porque considera que no se dan en el presente caso en el actor ninguna de las circunstancias excepcionales que en aplicación de la Directiva pudieran justificar la no adopción de la sanción de expulsión.

Pero en todo caso esta Sala sí ha examinado y valorado toda la documentación aportada por el actor en vía administrativa y en vía jurisdiccional, si bien debemos precisar que esa documentación no se aportó en trámite de alegaciones, y sí con ocasión del recurso de reposición, lo que luego reiteró con la demanda, por lo que dicha documentación no pudo ser valorada por la Administración en el momento de dictarse la resolución inicial de 2.12.2014. Y analizada, leída y valorada esa documental presentada, considera la Sala que de la misma no se infiere ni resulta aprobado que el apelante tenga arraigo familiar, laboral y social en territorio Español. Y no lo tiene a juicio de la Sala, pese a que su padre viva, resida y trabaje legalmente en España, y pese a que su padre le pueda estar ayudando económicamente al actor, nacido el día 16.4.1982, toda vez que no consta en ningún caso que lleve residiendo tres años en España; sino más bien de la documentación aportada resulta que los datos su primera presencia en España se sitúan en el mes de julio de 2.014 que es cuando formuló denuncia por la pérdida de su pasaporte, constando además que el 9.9.2014 se empadronó en Arcos de Jalón (folio 36 del expediente), que el día 11.10.2014 celebró contrato de arrendamiento (folio 37), y que el día 10.11.2014 tienen lugar los primeros movimientos en la cuenta corriente abierta a su nombre; es decir que cuando se abre el día 13.11.2014 el expediente administrativo que concluye con su expulsión, tan solo llevaba en España cuatro meses como mucho, no habiendo acreditado por otro lado el apelante como era su obligación que llevara residiendo más tiempo, ni cuándo, por dónde y cómo entró en España, por lo que no podemos en ningún caso inferir o presumir que lleva residiendo tres años en España. Y si a este corto periodo de tiempo que lleva en España unimos que no ha desempeñado trabajo alguno y que los únicos ingresos con los que cuenta es la ayuda que le da su padre, no constando tampoco probado documentalmente que conviva con su padre en el mismo domicilio, es por lo que hemos de concluir que el demandante no se encontraba arraigado familiar, social y laboralmente en España cuando se inició el expediente sancionador ni cuando se dictaron las resoluciones impugnadas y menos aún concurría en él las circunstancias exigidas legal y reglamentariamente para poder obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (por arraigo social). Por tanto, a juicio de la Sala resulta evidente, palmario y acreditado que el actor no solo se encontraba irregularmente en territorio español, sino que además en ningún momento ha verificado actuación administrativa alguna para regularizar su situación, concurriendo además la circunstancia de que tampoco se ha probado por su parte que concurra en el mismo la circunstancia de arraigo familiar, social y laboral.

SEXTO.-En segundo lugar, denuncia que la sentencia apelada yerra al interpretar y aplicar al caso de autos la STJUE de 23 de abril de 2.015 , y ello porque el contenido de dicha sentencia no afecta a la actual doctrina establecida por el TS y los TTSSJJ para los supuestos de mera estancia irregular, porque la conclusión a la que llega la STJUE de 23 de abril de 2.015 debe considerarse como viciada ya que parte de una premisa incompleta, y porque no puede aplicarse el contenido de dicha STJU con carácter retroactivo a los procedimientos comenzados antes del 23 de abril de 2.015, dada la doctrina establecida por el TEDH (Asunto del Río Prada v/s España, Sentencia 42750/09 de 2110.2013, y en el presente caso no puede aplicarse porque la demanda rectora se formuló en el mes de febrero de 2.015, y por ello antes de la citada sentencia de 23.4.2015 . Dicho motivo y argumentos son rechazados por la Administración demandada, tal y como hemos reseñados en el F.D. Cuarto.

Y para insistir en el examen de este motivo de impugnación y valorar si en el presente caso se infringe el principio de proporcionalidad por haberse optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C- 38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 . En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 8 de la Directiva 2008/115 , tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c ), 51.2 , 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000 , y el contenido del art. 24 del RD 557/2011 , recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Modesto se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

....

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Y haciendo aplicación de tales criterios, esta Sala en su sentencia de 29.5.2015, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2015 expone el siguiente razonamiento:

'Haciendo aplicación de mencionados criterios jurisprudenciales al caso de autos, procede rechazar también en apelación la denuncia de vulneración del citado principio de proporcionalidad. Y no se infringe dicho principio al optarse por la sanción de expulsión: primero, porque según la sentencia trascrita del TJUE ante un caso como el de autos la LO 4/2000 debiera haber previsto la sanción de expulsión y no la de multa al no darse en el presente supuestos las excepciones contempladas en la directiva 2008/115/CE; segundo, porque en el caso de autos concurren en el apelante una serie de circunstancias negativas que junto a su estancia irregular en territorio español, justifican su expulsión del territorio español, y tales circunstancias son las ya reseñadas por esta Sala en el F.D. primero de esta sentencia y que aparecen también mencionadas tanto en las resoluciones administrativas impugnadas como en la sentencia apelada; y tercero, porque tanto aquellas como éstas razonan, explican y justifican no solo la concurrencia de tales circunstancias negativas sino también porqué se opta por la expulsión, sin que por otro lado, el apelante ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional haya desvirtuado la concurrencia de tales circunstancias negativas ni los razonamientos esgrimidos para adoptar la sanción de expulsión.

SEPTIMO.-Con base en el anterior criterio jurisprudencial reseñado procede rechazar el presente motivo de impugnación por cuanto que no es cierto que la sentencia apelada haya errado al interpretar y aplicar la citada sentencia del TJUE, sino más bien todo lo contrario ya que lo que ha hecho es aplicar al caso de autos el derecho comunitario, así la citada directiva 2008/115/CE de conformidad con los principios de primacía y aplicación directa y de conformidad con la interpretación que de dicha Directiva ha hecho la sentencia trascrita.

Por tanto no es cierto que el contenido de dicha sentencia no deba afectar o modificar la interpretación y aplicación que tanto el TS como los TTSSJJ han venido haciendo del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la LO 4/2000 , modificada por la LO 4/2009, ya que por encima de dichos preceptos se encuentra el contenido de la Directiva interpretada y aplicada por dicha STJUE, que es de aplicación preferente por mor de los principios de primacía y de efecto directo. Por otro lado, no le corresponde a esta Sala afirmar como lo hace el apelante que dicha sentencia del TJUE llega a una conclusión viciada por partir presuntamente de una premisa incompleta, ya que el mayor interprete del Derecho de la Unión es el citado Tribunal que es al que en último lugar le corresponde velar para que el derecho interno de cada país de la Unión se ajuste y se adecue al Derecho de la Unión; y tercero porque no existe ningún impedimento legal ni jurisprudencial para poder aplicar el criterio acogido por dicha sentencia de forma retroactiva a los procedimientos administrativos incoados y resueltos con anterioridad a que se pronunciara dicha sentencia, toda vez que lo que aquí se aplica es la citada Directiva 2008/115/CE en los términos en que es interpretada por dicha sentencia, siendo no solo dicha Directiva muy anterior al citado procedimiento, sino que también la finalización del plazo en el año 2.010 para su obligada transposición al ordenamiento interno español es muy anterior al inicio de dicho procedimiento, por lo que su defectuosa trasposición mediante la LO 4/2009, reformando la ley orgánica 4/2000, no impide para que pueda aplicarse en este ámbito de forma directa mencionada Directiva con preferencia a dicha Ley Orgánica, como consecuencia de los principios de primacía y de efecto directo del derecho de la Unión Europea contenido en dicha Directiva frente al derecho Español contenido en mencionada LO 4/2000. Resulta evidente por tanto y por otro lado que el presente caso es muy distinto al enjuiciado por la Sentencia del TEDH (Asunto del Río Prada v/s España) núm. 42750/09, de 21.10.2013 ).

Todos estos argumentos llevan a esta Tribunal a desestimar el presente recurso de apelación y la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante, confirmando en su integridad la sentencia apelada, y ello porque tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la sentencia apelada son conformes a derecho cuando en el presente caso han optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa. Así, en el presente caso la sanción de expulsión no solo se adecua al criterio jurisprudencial trascrito, sino que además tampoco en el apelante concurre ninguno de los supuestos excepcionales referidos en mencionada Directiva que pudieran haber evitado la imposición de mencionada sanción de expulsión.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 25/2016, interpuesto por el ciudadano de Bangladesh D. Javier , representado por la procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el letrado D. Raúl Lázaro Francos, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 69/2015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el anterior contra la Resolución de 11 de diciembre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria desestimatoria por inadmisión de recurso de reposición interpuesto en expediente de expulsión NUM000 , y ello con condena en costas a la parte demandante; y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.