Sentencia Administrativo Nº 720/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4401/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00720/2016
Recurso de Apelación nº 4401-2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 1 de diciembre de 2016.
En el recurso de apelación que con el nº 4401 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por D. Benjamín Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de D.ª Esther y D. Emilio , asistidos
del Letrado D. José Manuel Roibas Vázquez; contra el auto nº 36/16, de 26 de abril de 2016, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo , dictado en autos de PO nº 323/2015. Es parte apelada la Agencia
de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 26 de abril de 2016 auto en procedimiento ordinario nº 323/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimar la alegación previa planteada por la representación procesal de la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, y apreciar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado respecto de su resolución de 22 de octubre de 2015, que le comunica que el 17 de noviembre de 2015, se procedería a la demolición de la vivienda unifamiliar, sita en DIRECCION000 , estrada de Camoira-Aez, Lugo.

Una vez firme la presente resolución, procédase al archivo del procedimiento y a la devolución del expediente, con imposición de costas a la actora, con el límite expuesto'.



SEGUNDO.- Por la representación de D.ª Esther y D. Emilio , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el mismo y revocándolo se desestime la causa de inadmisibilidad y se acuerde continuar la tramitación del recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D.ª Esther y D. Emilio , (Procurador D. Benjamín Victorino Regueiro Muñoz) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrados de la Xunta de Galicia); por providencia de fecha 25 de octubre de 2016 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 9 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el 24 de noviembre de 2016.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- En el auto impugnado se parte de la consideración de que en el acto recurrido tan solo se notifica del día y hora en que se va a proceder a la demolición de la vivienda. Señala que se denegó la medida cautelar solicitada al amparo del artículo 135 de la LJCA . Y parte de la alegación de la defensa de la parte demandada sobre la existencia de una causa de inadmisibilidad previa al considerar que no cabe recurso jurisdiccional contra el acto recurrido porque ni es definitiva ni de trámite de las que permiten recurso, además de por desaparición sobrevenida del objeto del recurso. Considera así que se recurre un acto de ejecución derivado de resolución firme que declara ilegalizables las obras, si bien alegan los demandantes que han reclamado el expediente administrativo y que no les han entregado copia. Se trata de una demolición acordada como consecuencia de la realización de obras sin autorización autonómica en suelo rústico, no cumplen voluntariamente con la orden de demolición y les han sido impuestas sucesivas multas coercitivas y la sentencia que desestima el recurso contra la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria es firme. Además, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo autorizó el 4 de febrero de 2013 la entrada para llevar a efecto la demolición, así como el 16 de octubre de 2015, y como consecuencia de esta autorización judicial, la APLU dicta la resolución objeto del presente recurso, que no añade nada nuevo sino que tan solo señala la hora y día de la demolición, y le informa de las prevenciones en orden a la retirada de sus enseres y apercibimientos para el caso de obstaculización, de forma que se considera que es una mera comunicación y no una resolución definitiva ni de trámite de las del artículo 25, y se concluye considerando que los motivos por los que dice que impugna esa comunicación administrativa, ya los alegó en el incidente de nulidad de actuaciones contra el auto de autorización de entrada, incidente que ha sido inadmitido.

El recurso de apelación se funda, en primer lugar, en la vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , porque se ha considerado en el auto que es inadmisible el recurso por tratarse de la ejecución de una resolución judicial, en concreto del auto de autorización de entrada en domicilio, que es firme por no recurrido pero que no se lo notificaron y el procedimiento se dirigió en relación con su madre.

Al respecto cabe decir que la vulneración del derecho de defensa en relación al procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio, donde se tiene que alegar es en aquel procedimiento, no en este, además de que se tramitó en otro juzgado.

Se sigue considerando en el recurso de apelación sobre la posibilidad de recurso contra actos de ejecución, porque ya sea un acto de ejecución del auto de autorización de entrada o bien del acto de demolición de la edificación, orden de demolición que es firme, que sobre lo que se discute es sobre el acto administrativo que lleva a ejecución la demolición. Se manifiesta que el acto de ejecución aquí recurrido se ha notificado a su madre, que no es la propietaria del edificio; circunstancia de la que, sin embargo, no cabe deducir consecuencias anulatorias porque se evidencia que lo conocen porque lo han recurrido.

Se sigue considerando que el acto de demolición ha de ser dirigido contra ellos, que son los propietarios, porque son los obligados a la demolición al ser un procedimiento de restauración de la legalidad, y que la resolución de 22 de octubre de 2015 se tenía que haber notificado a los demandantes -la cual constituye el objeto del recurso en que se dicta el auto aquí apelado-. Además, que la solicitud de autorización de entrada en domicilio se tenía que haber solicitado en relación a los demandantes.



TERCERO.- Conforme dispone el artículo 25 de la LJCA , '1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'. La cuestión es que han de examinarse las alegaciones, los motivos de impugnación, que han de ir referidos en concreto a este acto, a nada más. En este sentido, ha de partirse de que el íter procedimental seguido se narra en la resolución de 22 de octubre de 2015, que es la que aquí se recurre: la orden de demolición se contiene en la resolución de 31 de mayo de 2005, y se procede a su ejecución subsidiaria mediante la resolución de 10 de junio de 2010, que es confirmada en vía de recurso jurisdiccional mediante sentencia de 1 de septiembre de 2011, confirmada por este Tribunal mediante sentencia de 1 de marzo de 2012 . Por auto de 4 de febrero de 2013 se acuerda la entrada en domicilio para recabar las medidas previas a la demolición, y por auto de 15 de mayo de 2015 se concede autorización judicial de entrada para proceder a la demolición, y finalmente, por medio de esta resolución de 22 de octubre de 2015, se señala el día y hora para la demolición. Y examinando la demanda se aprecia que en la misma se refiere a la ausencia de notificación de resoluciones en el expediente administrativo a los demandantes, ni en el expediente de reposición de la legalidad ni en la ejecución subsidiaria de la demolición.

De lo expuesto cabe concluír, en primer lugar, que si bien no se niega por ninguna de las partes que la demolición ya se ha llevado a cabo, no ha de conllevar necesariamente a considerar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por cuanto pudiera subsistir el interés legítimo de los demandantes en la continuación del recurso por las consecuencias que se hayan podido derivar de esta ejecución.

Y en cuanto a si se trata de un acto que pueda ser impugnado, inicialmente sí que lo es, puesto que encuentra acogida dentro del artículo 25 de la LJCA , si bien y con respecto a las alegaciones que se efectúan en la demanda, en un principio, al señalar que no han sido notificados a lo largo del expediente, ha de considerarse que tal alegación no procede en el presente procedimiento, puesto que el acto que se recurre es una comunicación de día y hora en que se va a proceder a entrar para proceder a la demolición, se trata de un acto de ejecución, que es recurrible exclusivamente por su solo contenido -fijación de día y hora-, pero no por sus antecedentes. Y de la lectura de la demanda se extrae la conclusión de que no se recurre por el contenido que le es propio, que no se discute, sino que los argumentos empleados pertenecen a fases anteriores de procedimiento, y se trata de una argumentación que no importa en este momento por carecer de relación con el acto ahora recurrido. Lo que no cabe, en síntesis, es alegar defectos producidos en fases anteriores de procedimiento aprovechando el nuevo acto, ello sin perjuicio de la existencia de otros cauces legales para ello. Por consecuencia, procedía la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la LJCA y el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO .- Con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante, dentro del límite de 300 euros ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de D.ª Esther y D. Emilio ; contra el auto nº 36/16, de 26 de abril de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo , dictado en autos de PO nº 323/2015.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante, dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.