Sentencia Administrativo Nº 721/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1361/2003 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) Nº 1359/2003 y 1360/03 y 1361/03 (acumulados)

Partes: Franco , Luis Francisco y Inocencio C/

T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 721

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMÓN GOMIS MASQUÉ

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil siete .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1359/2003 y 1360/03 y 1361/03 (acumulados), interpuesto por D. Franco , D. Luis Francisco y D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª Mª PILAR ALBACAR ARAZURI, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABGOADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Mª PILAR ALBACAR ARAZURI actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se analizan a través de los recursos contencioso administrativos acumulados 1359/2003, 1360/2003 y 1361/2003 tres resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 19 de diciembre de 2002, que desestiman las reclamaciones económico administrativas formuladas por los aquí recurrentes contra acuerdos de derivación de responsabilidad subsidiaria en cuya virtud se les declara responsables subsidiarios de las deudas tributarias contraídas por la entidad Equip 2 SA, en su condición de miembros del Consejo de Administración, en la época en la que fue generada la deuda tributaria, condenándoseles a su pago de forma solidaria.

SEGUNDO:- Son antecedentes de necesaria consideración a los efectos que nos ocupan, los siguientes que se infieren de la resolución impugnada:

El 15 de enero de 2001, por la Dependencia de Recaudacion fue dictado acuerdo por el que declaraba a D Inocencio , a D. Franco y a D. Luis Francisco , responsables subsidiarios de la deuda tributaria contraida por la entidad "EQUIP '2," S.A.", en virtud de lo dispuesto en los párrafos 1° y 2° del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria, exigiendo a cada uno de ellos el pago de un total de 9.758.134 pesetas (58.647,57 '?) de forma solidaria. (A cada uno de los miembros del consejo de administracion se le exige el pago de 8 390 286 - Ptas en virtud de lo dispuesto en el parrafo 1°del artículo 40.1 LGT , y de 1.367 848 - Ptas, en virtud de lo dispuesto en su parrafo 2° ).

La entidad "EÓUlP 2, S.A." fue constituida el 25 de noviembre de 1977, siendo socios fundadores, entre otros, D. Luis Francisco , y D. Franco .

El órgano de gobierno elegido es el Consejo de Adrninistracion y por acuerdo de Junta General de 9 de octubre de 1978, cesan los cargos anteriores, y se designan como consejeros a D Luis Francisco , D Iván y D Franco ,', siendo consejeros delegados los Sres. Luis Francisco y Iván , indistintamente.

El 26 de noviembre de1981 cesan todos los miembros del consejo y son nombrados D Luis Francisco , D Iván , D Armando , D Franco y D Inocencio , y es nombrado consejero delegado el Sr Iván .

Según acuerdo de la Junta celebrada el 7 de octubre de1985, se designan como nuevos çonsejeros a los Sres Luis Francisco , Franco y, Inocencio , siendo ,reelegidos en 4 de marzo de 1991, sin que haya mas inscripciones en el Registro Mercantil.

En el ejercicio de su actividad, la sociedad generó la siguiente deuda tributaria.

-Liquidacion por el Impuesto sobre el Valor Añadido, 1988,1989, 1990 y 1991, por un importe total de 8.431.175 pesetas comprensivas de cuota, intereses y sanción.

- Liquidacion de intereses de demora por importe de 19.369 Ptas

-Autoliquidacion de I V A 4º trimestre 1995, por importe de 1.238.039 pesetas.

Transcurrido el plazo de ingreso de las deudas en periodo voluntario, fueron expedidas providencias de apremio. La providencia dé apremio derivada de Acta de Inspección fue notificada al Sr. Aguirre en 22 de enero de 1997.

De las actuaciones practicadas, así: como de los datos obrantes en la Dependencia, deduce la Administración que "EQUIP 2, S.A." cesó en su actividad .en 1995, por cuanto: el 31 de diciembre de 1995 Ia sociedad causó baja en l.A.E.; durante 1995 presenta sólo autoliquidaciones de I.V.A. solicitando compensación en los tres primeros trimestres y aplazamiento por el último, no aportando garantía alguna, no ha presentado declaracion por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios, 1995,1996 y 1997, pese a haber sido requerida para ello.

Asimismo, de la información suministrada por la Tesorería General .de la Seguridad Social se infiere que el 30 de septiembre de 1994 causó baja el ultimo trabajador de la empresa.

Por otro lado, los clientes a los que se dirigió embargo de créditos son los de 1995 y declaran no haber tenido relaciones comerciales con la empresa.

Entre otros extremos considerados por la administración, es que a partir de 1994 no presenta declaración de Ingresos y Pagos, modelo 347, en el domicilio de la sociedad se encuentra otra empresa con contrato de alquiler desde el año 1995, según requerimiento de información a .HEPTAPRlM SA (empresa que alquila la oficina sita en Travesera de Gracia núm.: 58) Ia citada oficina no ha estado alquilada desde el 1de septiembre de 1993 al 9 de octubre de 1995, y desde esta última fecha lo ha estado a AXIS"" MARKETING CONSULTANTS; la deudora no ha continuado con su actividad en ningún otro local y en el Registro Mercantil no consta que la sociedad se encuentre en proceso de liquidación ni en procedimiento concursal.

TERCERO.- La Sala coincide con los fundamentos de la resolución impugnada del TEARC que se refieren a los requisitos exigidos legalmente para la derivación de responsabilidad efectuada al amparo del párrafo primero del citado artículo 40.1 de la anterior Ley General Tributaria , que establece que "Serán responsables subsidiaria mente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posibles tales infracciones".

En efecto, el régimen sancionador establecido en la Ley General Tributaria dispone, por contraste con el Derecho Penal, que las personas jurídicas sean calificadas como sujetos infractores y por consiguiente, aunque no puede haber infracción sin un elemento subjetivo mínimo (dolo o negligencia) y las personas jurídicas obran y su voluntad se conforma a través de personas físicas en las cuáles se debe residenciar dicho elemento anímico, el Derecho vigente no considera como tales a las personas naturales que hayan realizado las acciones u omisiones tipificadas en cuanto órganos de las personas jurídicas. Ahora bien, al hecho de ser administrador de una determinada persona jurídica en el momento de la realización de una infracción, y concurriendo determinadas circunstancias, le liga la norma legal determinadas consecuencias jurídicas. Efectivamente, la LGT le declara "responsable" de la infracción cometida y, como tal, habrá de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar al infractor, como si de un fiador se tratara. La justificación de este efecto radica en el incumplimiento por los administradores de una obligación de vigilancia que hubiera impedido la comisión de la infracción y ello no origina una responsabilidad sancionadora en sentido técnico, sino un ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole como es el de tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda.

Pero este incumplimiento de una obligación "in eligendo" o "in vigilando" no puede significar sin más una situación de responsabilidad objetiva de todos los administradores o de los miembros del consejo de administración u órgano de gobierno de cualquier entidad con personalidad jurídica: se necesita que el incumplimiento sea imputable y, además, una actitud dolosa o culposa en los administradores.

Por ello, el artículo 40.1, primer párrafo de la LGT , establece la responsabilidad subsidiaria de los administradores por la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracciones tributarias graves, cuando no realizaran los actos que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posibles tales infracciones. Es necesario, por tanto, que puedan o deban conocer, en el caso de que los actos fueran de su incumbencia, que su incumplimiento origina una infracción tributaria, por lo que deberá probarse precisamente que la omisión sea imputable al presunto responsable por ser de su competencia y que éste obró, cuando menos, con una diligencia inferior de la que es exigible a cualquier administrador. Alternativamente, deberá quedar suficientemente demostrado que el presunto responsable conoció o debió conocer por razón de su cargo el incumplimiento por las personas que de él dependían, sin que pueda admitirse sin más que una persona, por ejemplo, por ser administrador, deba conocer para cualquier tipo de sociedad y sea cual sea el volumen de operaciones, la actividad y los ámbitos geográficos donde se desenvuelven, todas las operaciones sociales.

Por último, en lo que se refiere a la adopción de acuerdos que hicieran posible tales infracciones, ha de quedar claro que el responsable participó en la toma de decisiones y que no salvó su voto, lo cual exige indagar en las normas legales, estatutarias o fundacionales de la pertinente persona jurídica, y que debía saber, igualmente con la diligencia que resulta exigible a cualquier administrador, las consecuencias que pudieran derivarse.

Así pues, deben concurrir las circunstancias anteriores, no bastando con que el presunto responsable sea administrador de la sociedad o persona jurídica en el momento de la comisión de la infracción, lo que supondría un supuesto de responsabilidad objetiva que el ordenamiento jurídico no acoge. Además, como corolario lógico de lo anterior, debe probarlo suficientemente la Administración, pues a ella también se le impone la carga de la prueba de lo que a su derecho conviene, y todo ello debe estar presente en la motivación del acto de declaración de responsabilidad, motivación que no es otra cosa que la exteriorización de las causas del acto concreto y que deviene siempre obligatoria en los actos y resoluciones que limiten derechos o intereses legítimos y alcanza su fundamento en los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y tutela judicial efectiva, pues sólo así se procederá adecuadamente a la revisión de los actos administrativos.

Resumiendo lo expuesto anteriormente, para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria a que se refiere en primer párrafo del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria deben concurrir dos requisitos objetivos, la existencia de una infracción tributaria y la condición de administrador de la sociedad, junto a un requisito subjetivo al señalar qué conductas reprochables deberán acreditarse de los administradores para que la Administración Tributaria pueda declararlos responsables subsidiarios, supuestos que indican determinadas conductas dolosas o culpables incluso a título de simple negligencia y que son: 1°) no realizar los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias (tales actos vendrán impuestos por los estatutos sociales, por la ley o por los acuerdos de otros órganos de la sociedad y su cumplimiento deberá reputarse necesario para el cumplimiento correcto de las obligaciones tributarias de la entidad; 2°) consentir en el incumplimiento de las obligaciones por las personas que de ellos dependen (se trata de la dejación por parte de quien corresponde velar por el correcto quehacer de la sociedad en el ámbito tributario); y 3°) adoptar acuerdos que hicieran posible la comisión de la infracción.

En el caso que nos ocupa, se les exige a los recurrentes, con fundamento en el primer párrafo del artículo 40. 1 las cantidades derivadas de la liquidación por IVA1988, 1989,1990 y 1991 .

De entrada debe significarse que durante dichos ejercicios, los tres recurrentes tenían la condición de miembros del consejo de administración de la mercantil Equip 2, sociedad esta última que no aportó los justificantes que acreditasen la realidad de los presuntos servicios prestados y recogidos en facturas emitidas por otras sociedades, (Finmedia SA y Banc de Dades SA) , no existiendo por tanto facturas emitidas por el sujeto pasivo prestador de los servicios, lo que determinó en consecuencia la imposibilidad de considerar como deducibles las cuotas soportadas.

Entiende la Sala, con relación a esta cuestión, que no puede negarse que la conducta de quienes ostentan la condición de miembros del consejo de administración tendió precisamente al incumplimiento de aquellas obligaciones tributarias, lo que sobradamente colma la justificación de la derivación de responsabilidad subsidiaria sobre la base del referido precepto.

Por tanto, dada la argumentación contenida en la resolución impugnada, en modo alguno desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente, y compartida por este Tribunal a la vista del propio expediente administrativo, procede rechazar la argumentación contenida en la demanda en torno a la ausencia de culpabilidad de los recurrentes, resultando por lo demás indiferente la circunstancia de que la sociedad se encontraba ya disuelta en el momento de levantar el acta de liquidación que concretó la deuda tributaria cuya derivación se produce con relación a los recurrentes, toda vez que el dato esencial es que los mismos eran administradores en el momento en el que se produjo la contracción del adeudo por parte de la sociedad, concurriendo en los mismos, como ha quedado expresado, el elemento culpabilístico anteriormente analizado.

CUARTO.- Sentado lo anterior, no puede obviarse que en el caso que nos ocupa el pronunciamiento de derivación de responsabilidad se fundamenta también en el segundo párrafo del art. 40.1 de la LGT , cuya base radica en el cese de la actividad de la persona jurídica con obligaciones tributarias pendientes, habiéndose omitido el deber de instar su disolución por parte de los obligados a ello, en su condición de miembros del Consejo Rector.

Al efecto, la Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2005 , al interpretar el repetido segundo párrafo del precepto transcrito en un supuesto de responsabilidad subsidiaria en materia de tributos locales, sostiene lo siguiente:

" La doctrina interpreta el precepto que nos ocupa en el sentido de entender que comprende el cese de hecho caracterizado por la falta completa o prácticamente completa de actividad social y que el supuesto de responsabilidad que recoge el precepto se vincula a la falta de diligencia del administrador que omite el cumplimiento que le es debido para el abono de las deudas tributarias pendientes haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria.

La Administración tributaria, y en concreto la Hacienda Municipal, es competente para derivar la deuda tributaria desde la sociedad al administrador responsable subsidiario con la sola exigencia de que la primera se encuentre total o prácticamente inactiva de hecho (haya cesado en su actividad) y que el administrador sea quien material y/o formalmente tenga esta condición al tiempo del devengo de las deudas tributarias. La prueba de estos hechos debe estar en el expediente administrativo para la derivación de responsabilidad. La decisión de derivación debe quedar, en todo caso, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Los Tribunales Superiores de Justicia al resolver recursos en los que se aplicaba el art. 40.1, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria han entendido que, a partir de la fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley 10/1985 , cabe derivar la responsabilidad contra los administradores de una sociedad por haber cesado la sociedad en su actividad, supuesto en el que la Ley no exige la existencia de infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores para que la derivación sea posible. Para la exigencia de esta causa de imputación deben concurrir los siguientes requisitos:

a) El hecho determinante de la derivación de responsabilidad es el cese de la actividad de la persona jurídica, teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes. Tal cese tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de contenido formalista, siendo necesario únicamente que la cesación en la actividad sea completa y presumiblemente irreversible, lo que debe quedar probado en el expediente por los órganos administrativos.

b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes y no prescritas de las empresas a la fecha de efectuarse la derivación.

c) Declaración de fallida en el cumplimiento de sus obligaciones de la sociedad sujeto pasivo. Cumplidos los requisitos expuestos, existe título suficiente para derivar la responsabilidad de la empresa contra su administrador o administradores ".

En el caso que nos ocupa, y a partir de los antecedentes considerados como probados en el fundamento jurídico segundo de la presente, existe base suficiente para considerar que la sociedad cesó en su actividad en el año 1995, y que en dicho momento, los recurrentes ostentaban la condición de miembros del Consejo de Administración, sin que por los mismos se verificasen las actuaciones necesarias a los efectos de institucionalizar jurídicamente dicho cese, con especie y puntual atención a las deudas tributarias pendientes, motivos que determinan, también por esta vía, la justificación de la derivación de responsabilidad subsidiaria a los recurrentes.

QUINTO.- Invocan los recurrente la prescripción del derecho de la Administración a exigir la deuda por vía de responsabilidad subsidiaria del administrador, entendiendo que ha transcurrido el plazo legal de cuatro años para ejercitar las correspondientes acciones, sobre la base de que la deuda reclamada correspondía a los ejercicios 1988 a 1991.

En relación a dicha cuestión, debe significarse que si el derecho de la Administración para fijar la deuda tributaria objeto de derivación mediante la correspondiente liquidación se encontrase prescrita, también se encontraría prescrita la derivación de responsabilidad.

A este respecto, en nuestra Sentencia 930/2005 , respecto de la alegación de prescripción de la responsabilidad subsidiaria de los administradores por el transcurso de cinco años contados desde el fin del período voluntario de pago del tributo hasta la fecha de notificación del acuerdo de incoación del expediente de responsabilidad subsidiaria, hemos expresado que aunque la realización del presupuesto de hecho de la responsabilidad constituye al responsable en obligado al pago, esa obligación no puede hacerse efectiva en ese momento; consecuentemente, el acto de derivación de la acción administrativa tiene un doble efecto: meramente declarativo en cuanto a la existencia de la obligación, y constitutivo respecto de su exigibilidad.

La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 LGT , pero ha de entenderse referida al obligado principal, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

Existen pues, dos períodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT .

Pues bien, en el caso de autos, aplicando la distinción entre los dos períodos, debe proclamarse ya que cuando se dictó el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, (15 de enero de 2001) no se encontraban prescritas las deudas para la deudora principal, toda vez que de la documentación obrante en autos, básicamente del expediente administrativo (de gestión) instruido por la Administración, resulta que la deuda fue liquidada por la Administración, mediante actas firmadas de conformidad el 16 de julio de 1997, momento éste en el que no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años de las correspondientes deudas tributarias, máxime cuando la primera de las diligencias extendidas en las actuaciones que culminan en la liquidación citada, lleva por fecha 9 de diciembre de 1992, sin que por lo demás, la parte recurrente, haya alegado de forma específica y concreta, la prescripción de las actuaciones con carácter previo a la derivación de la responsabilidad.

SEXTO.- Debe rechazase asimismo el argumento de la demanda relativo a que la Administración se ha extralimitado en su actuación, al corresponder exclusivamente a la jurisdicción civil la derivación de la responsabilidad de los administradores sociales cuando se haga en aplicación de la Ley de Sociedades Anónimas.

En este sentido, no remitimos, a la STS Sala 3ª de 7 febrero 2005 , por la que se estima el recurso de casación en interés de ley y fija como doctrina legal que "la Administración municipal puede dictar actos administrativos expresos derivativos de responsabilidad hacia los administradores de personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades por las deudas tributarias municipales pendientes".

En definitiva se reconoce la competencia de la Hacienda Local para derivar la deuda hacía el administrador social siempre que la persona jurídica se encuentre total o prácticamente inactiva y el administrador sea quien tenga esa condición al tiempo del devengo de las deudas tributarias, estando sujeta la decisión de derivación al control de esta jurisdicción, que puede conocer con carácter prejudicial de cuestiones civiles previas al proceso contencioso.

Signifíquese que la Sentencia de instancia finalmente casada, entendió que la competencia para la derivación de la responsabilidad solidaria a los administradores de una sociedad corresponde a la Jurisdicción civil , basándose entre otras , en la STS de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1998 "para fijar éstas responsabilidades es necesario un previo pronunciamiento sobre si concurren o no los supuestos de hecho que la Ley señala como determinantes del deber de disolver la sociedad, pronunciamiento que ha de ser realizado por los Tribunales competentes en materia mercantil, pues tal determinación no es accesoria respecto a las obligaciones sociales, ... La responsabilidad derivada del incumplimiento de este deber de disolución del ente exige un previo conocimiento y pronunciamiento sobre la existencia de los condicionamientos legales determinantes o no de dicha obligación de disolución. Y parece lógico que, al respecto, deba atribuirse a los Tribunales competentes en materia mercantil, el conocimiento de aquélla cuestión principal de responsabilidad, en cuanto "tal determinación no es accesoria respecto a las obligaciones sociales".

No obstante, la sentencia que ahora se comenta, considera que aquella otra Sentencia, venía referida a un supuesto en que se declara la falta de competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social para derivar la responsabilidad de la sociedad a sus administradores, habida cuenta que dicha derivación de responsabilidad venía fundada en la omisión de los deberes societarios impuestos en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, concretamente, en el incumplimiento del deber de disolución de la sociedad.

Se establece así la necesidad de dilucidar "si concurren o no los supuestos de hecho que la Ley señala como determinantes del deber de disolver la sociedad", cuestión que "exige un previo conocimiento y pronunciamiento sobre la existencia de los condicionamientos legales determinantes o no de dicha obligación de disolución" y una valoración de las normas mercantiles que deberá atribuirse al orden jurisdiccional civil.

En suma, la tesis la sentencia casada era que el cese de una entidad mercantil no sólo es un hecho sino también una cuestión legal que deben resolver los Tribunales y, de acuerdo con las precitadas sentencias, es una cuestión mercantil, a dilucidar y decidir por la jurisdicción civil siendo incompetente una Corporación municipal, per se, para declarar la responsabilidad subsidiaria del administrador de una entidad mercantil.

Sin embargo, considera la sentencia que "... en este caso, y a diferencia del contemplado en la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de abril de 2002 , que se refería a la declaración de quiebra de una empresa y exigencia de responsabilidades a su administrador en un supuesto análogo, la cuestión que se plantea tiene -como alega el Ayuntamiento recurrente, que es también, como en el caso indicado, el de Cambrils frente a una sentencia del mismo Juzgado que ha dictado la sentencia que hoy nos convoca- un evidente interés general (y en ello coinciden el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal), ya que versa sobre la competencia de los Ayuntamientos para proceder a la derivación de responsabilidad de los administradores de una sociedad, que ha cesado en su actividad, por las obligaciones tributarias pendientes de esa sociedad y sobre la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa para decidir si se cumplen los requisitos previstos en el art. 40.1, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria para derivar la responsabilidad.

III.- La responsabilidad subsidiaria de los administradores se funda en el art. 40.1 párrafo primero, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria , que establece:

"asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas".

Se trata, pues, de interpretar el precepto transcrito, cuya redacción trae causa dela Ley 10/1985, de 26 de abril , para determinar si el significado de la expresión "que hayan cesado en sus actividades" que utiliza la norma transcrita comprende o no las situaciones de hecho en las que se produce la inactividad total o prácticamente absoluta de la sociedad con perjuicio para la Hacienda por incumplimiento de las obligaciones tributarias pendientes a cargo de la misma.

La doctrina interpreta el precepto que nos ocupa en el sentido de entender que comprende el cese de hecho caracterizado por la falta completa o prácticamente completa de actividad social y que el supuesto de responsabilidad que recoge el precepto se vincula a la falta de diligencia del administrador que omite el cumplimiento que le es debido para el abono de las deudas tributarias pendientes haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria.

La Administración tributaria, y en concreto la Hacienda Municipal, es competente para derivar la deuda tributaria desde la sociedad al administrador responsable subsidiario con la sola exigencia de que la primera se encuentre total o prácticamente inactiva de hecho (haya cesado en su actividad) y que el administrador sea quien material y/o formalmente tenga esta condición al tiempo del devengo de las deudas tributarias. La prueba de estos hechos debe estar en el expediente administrativo para la derivación de responsabilidad. La decisión de derivación debe quedar, en todo caso, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Los Tribunales Superiores de Justicia al resolver recursos en los que se aplicaba el art. 40.1, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria han entendido que, a partir de la fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley 10/1985 , cabe derivar la responsabilidad contra los administradores de una sociedad por haber cesado la sociedad en su actividad, supuesto en el que la Ley no exige la existencia de infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores para que la derivación sea posible. Para la exigencia de esta causa de imputación deben concurrir los siguientes requisitos:

a) El hecho determinante de la derivación de responsabilidad es el cese de la actividad de la persona jurídica, teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes. Tal cese tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de contenido formalista, siendo necesario únicamente que la cesación en la actividad sea completa y presumiblemente irreversible, lo que debe quedar probado en el expediente por los órganos administrativos.

b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes y no prescritas de las empresas a la fecha de efectuarse la derivación.

c) Declaración de fallida en el cumplimiento de sus obligaciones de la sociedad sujeto pasivo. Cumplidos los requisitos expuestos, existe título suficiente para derivar la responsabilidad de la empresa contra su administrador o administradores.

No nos ofrece duda que si las deudas tributarias de la empresa lo son por cualquiera de los tributos locales, la Administración Municipal podrá acordar la derivación de responsabilidad subsidiaria a los administradores de la sociedad que haya cesado en sus actividades y se le declare fallida, independientemente de que siga existiendo con personalidad jurídica propia. No es necesario que la sociedad esté disuelta o liquidada o sometida a proceso de suspensión de pagos o quiebra.

Con el acuerdo de derivación de responsabilidad habrán de notificarse al responsable subsidiario los elementos esenciales de la liquidación así como los medios de impugnación contra la misma, pudiendo aquél recurrirla de nuevo sin límite de causas, con independencia de que la liquidación hubiera adquirido firmeza para la sociedad.

La fecha a considerar para determinar la aplicación de tal supuesto de responsabilidad es la del hecho determinante de la derivación de la responsabilidad, es decir, el cese en la actividad de la persona jurídica, no la de la liquidación causante de la deuda tributaria exigida.

Por consiguiente, en supuestos como el de autos puede la Jurisdicción contencioso-administrativo, de acuerdo con el art. 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , examinar y decidir, como cuestión prejudicial, cuando puede considerarse que una sociedad ha cesado, como cuestión de hecho, en su actividad, en cuanto resulta indispensable para declarar la derivación de responsabilidad contra los administradores de una sociedad, en los casos de cese efectivo o de hecho de la actividad de la sociedad, por las cantidades dejadas de ingresar por pagos correspondientes a impuestos, tasas y contribuciones especiales municipales. No se requiere, pues, la existencia de un previo pronunciamiento en el orden jurisdiccional civil que determine si concurre o no el requisito de cese en la actividad de la persona jurídica.

v.- Las consideraciones expuestas justifican la sustancial estimación del recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por el Ayuntamiento de Cambrils, aceptando como doctrina la defendida por la Corporación Municipal recurrente referida al art. 40.1 párrafo primero, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria , sin que quepa aceptar la propuesta de doctrina legal relativa a la declaración de competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de este tipo de situaciones, toda vez que viene claramente formulada en el art. 4.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SEPTIMO - Por último, se invoca por la actora que la deuda tributaria que se le exige no puede comprender el concepto de sanciones, aduciendo con relación a éstas últimas que en virtud del art. 37.3 LGT aplicable al caso, "la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones".

Nuevamente debe rechazarse el alegato, siendo menester significar que la interpretación propuesta por la actora no tiene en cuenta que la apuntada redacción del art. 37.3 LGT procede de la reforma operada por la Ley 25/1995, de 20 de febrero, y la redacción del art. 40.1 LGT aplicable al caso tuvo su origen en la modificación llevada a cabo por la Ley 10/1985, de 25 de abril , que no resultó alterada por la ley 25/95, de 20 de julio, constituyendo en definitiva el primer precepto citado una norma general de aplicación a los responsables subsidiarios frente al carácter específico que tiene la responsabilidad subsidiaria recogida en el segundo precepto señalado, justificada por la intervención activa u omisión de los Administradores responsables en la comisión por las personas jurídicas que administran, de las infracciones tributarias que determina la responsabilidad subsidiaria de aquéllos o, lo que es lo mismo, por su participación en la comisión de tales infracciones tributarias, por lo que necesariamente deviene improsperable el presente motivo de impugnación.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos contencioso-administrativos promovidos por la representación procesal de D Inocencio , D. Franco y D. Luis Francisco , contra las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña arriba expresadas. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.