Sentencia Administrativo Nº 721/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 511/2005 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00721/2008

SENTENCIA Nº 721

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintitrés de abril de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 511/05, interpuesto -en su propio nombre y derecho y en escrito presentado el 30 de mayo de 2005- por D. Jose Pablo , D. Pedro Francisco , D. Darío , y, D. Jon , funcionarios militares, en situación de reserva, procedentes de la reserva transitoria, contra las Resoluciones del lmo. Sr. Director General Gerente del INVIFAS de 6, 8 y 12 de abril de 2005, por las que se desestiman los recursos de reposición deducidos frente a las de 23 de noviembre de 2004, por las que se denegaron sus solicitudes de adquisición de vivienda militar desocupada, en razón de que en la Orden Ministerial 384/00, de 26 de diciembre, excluye a los militares en reserva procedentes de la reserva transitoria.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anule las Resoluciones recurridas y reconozca su derecho a participar en los Concursos de enajenación de viviendas militares desocupadas a los militares en Reserva procedentes de la Reserva Transitoria por ser discriminatoria su exclusión.

SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 22 de abril de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en determinable y, en todo caso, inferior al límite casacional.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala y Sección se pronunció ya sobre la cuestión aquí debatida en la reciente sentencia nº 369, de 27 de febrero del presente año, dictada en el Rº 33/05 y como en ella se decía el tema está definitivamente zanjado por la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de abril del pasado año 2007 (EDJ 2007/33229), por la que de desestima el recurso de casación entablado frente a la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2002 que confirmó la legalidad de la Orden Ministerial 384/00, de 26 de diciembre, por la que se aprueba el procedimiento y baremo para la enajenación por concurso de las viviendas militares desocupadas y en aplicación de la que la Resolución recurrida excluye del Concurso a los militares en situación de Reserva procedentes de la Reserva Transitoria y con base en la cual los aquí actores han sido excluidos del Concurso de enajenación de viviendas militares desocupadas.

En concreto y respecto del particular aquí recurrido, el Alto Tribunal, en su Fundamento Cuarto dice textualmente:

"La Sentencia de la Audiencia Nacional no infringe el ordenamiento jurídico. Por el contrario, parte de una premisa correcta --la reserva transitoria no implica una relación de servicio profesional con el Ministerio de Defensa-- y, desde ella, resuelve el recurso contencioso- administrativo. Que puedan apreciarse peculiaridades en la posición de los militares profesionales que pasaron a esta situación de reserva transitoria, en coherencia con lo singular de las circunstancias que exigieron su creación, no autoriza a deducir de algunos de los rasgos que la caracterizan que su posición es semejante a la de quienes prestan servicios profesionales en las Fuerzas Armadas o en el Ministerio de Defensa. Lo cierto es lo contrario, precisamente, por las razones que ofrece la Sentencia impugnada".

Y su Fundamento de Derecho Primero recoge:

"La Sentencia de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso-administrativo. Para ello, empezó por rechazar ese punto de partida. A tal efecto, recordó las circunstancias que llevaron a la creación de la reserva transitoria y repasó las normas que definen sus rasgos. Así, señaló que, según el artículo 3 del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio , por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra, el pase a ella produce los mismos efectos que el retiro o segunda reserva. Recuerda, citando la Sentencia de esta Sala de

15 de noviembre de 1991 , que dicha reserva transitoria es una situación intermedia entre la de servicio y el retiro y tiene carácter irreversible ya que se debe permanecer en ella hasta cumplir la edad de pase a la de retiro o segunda reserva e insistió, con cita de la Sentencia de 31 de mayo de 1993 EDJ 1993/5168 , en que la reserva transitoria no es una situación militar, sino una causa de extinción de la relación de servicios profesionales (artículo 64 de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional). Extremo que ve confirmado por la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas EDL 1999/61481 , pues sus artículos 145.2 y 138 no contemplan el retiro como una situación administrativa de los militares profesionales. A esas razones se debe --añade la Sentencia-- que la propia Sala de la Audiencia Nacional haya resuelto que, en reserva transitoria, nada impide que, antes del retiro por edad, se acuerde el retiro forzoso por inutilidad física o el voluntario a los efectos previstos en el Reglamento para la aplicación de la Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar , pues, a diferencia de lo que sucede con el retiro, la reserva transitoria implica la permanencia de una relación con el Ministerio de Defensa.

Así, pues, explica la Sentencia, solamente cabe hablar, a propósito de la reserva transitoria, de situación intermedia para la aplicación de la Ley de Derechos Pasivos , el reconocimiento de derechos económicos, compatibles con el ejercicio de una actividad laboral privada, y el derecho a un ascenso, el inmediato siguiente en el escalafón de procedencia cuando corresponde por el régimen ordinario. Por lo demás, recuerda que su creación obedece a un momento muy determinado en que el Ejército de Tierra se enfrentaba a un excedente de plantillas que debía ser amortizado. De ahí deduce, con ayuda del Diccionario de la Real Academia Española, que la separación de los militares del Ejército que pasan a la reserva transitoria es equiparable a la supresión. Y muestra de que ha tenido lugar tal separación del Ejército es que pueden fijar su residencia en el lugar que deseen, otorgándoseles, por una sola vez, el derecho a las indemnizaciones por traslado forzoso.

En definitiva, el régimen de la reserva transitoria impide considerarla como una relación de servicio con el Ministerio de Defensa. Conclusión no desvirtuada por el hecho de que este Departamento satisfaga a los incluidos en aquella retribuciones económicas (artículo 6.1 del Real Decreto 1000/1985 , ya que no se corresponden con la contraprestación propia de los militares profesionales. Y las modificaciones normativas producidas con posterioridad, advierte la Sentencia, no han cambiado esta situación..................".

Poco cabe añadir al respecto, quedando plenamente patentizado la inexistencia de trato discriminatorio de clase alguna y contestados -de forma definitiva dada la fuerza de cosa juzgada de la Sentencia que confirmó la legalidad de la Orden en aplicación de la cual se han dictado las Resoluciones recurridas- los argumentos esgrimidos por los actores.

SEGUNDO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso contencioso-administrativo nº 511/05, interpuesto -en su propio nombre y derecho y en escrito presentado el 30 de mayo de 2005- por D. Jose Pablo , D. Pedro Francisco , D. Darío , y, D. Jon , funcionarios militares, en situación de reserva, procedentes de la reserva transitoria, contra las Resoluciones del lmo. Sr. Director General Gerente del INVIFAS de 6, 8 y 12 de abril de 2005, por las que se desestiman los recursos de reposición deducidos frente a las de 23 de noviembre de 2004, por las que se denegaron sus solicitudes de adquisición de vivienda militar desocupada, en razón de que en la Orden Ministerial 384/00, de 26 de diciembre, excluye a los militares en reserva procedentes de la reserva transitoria. Sin costas.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, el Secretario de la Sección, doy fe.