Sentencia Administrativo Nº 721/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000721/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona , a cinco de Julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000228/2013interpuesto contra el Auto de 20 de febrero de 2013, por el que se desestima la medida cautelar solicitada, de suspensión de la ejecución de la Resolución de 21/12/2012 de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la recurrente,con prohibición de entrada en España por un periodo de 4 años. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona, en la Pieza Separada para la tramitación de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 0000017/2013 - 01 y siendo partes como apelante Dª. Edurne representada por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y defendido por el Abogado D. JOSE MIGUEL ALDAVE GOLDARACENA y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO ;

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de Febrero de 2013 se dictó Auto en la Pieza Separada para la tramitación de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 0000017/2013 - 01 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona, cuya parte dispositiva o acuerdo contiene el tenor literal siguiente: '... No adoptar la medida cautelar solicita en esta pieza incidental del Recurso Contencioso Administrativo Número 17/2013.

Deducir testimonio de la presente resolución y proceder a su unión a los autos principales..... '

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 4 de Julio de 2013.

Es ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo D. JOAQUÍN GALVE SAURAS .

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación de la parte actora Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 20 de Febrero de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital , en su Procedimiento Abreviado nº 17/2013, que deniega la suspensión del acto administrativo impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 21 de Diciembre de 2012, que acuerda la expulsión del territorio español de la recurrente, de nacionalidad Rusa, con prohibición de entada por período de cuatro año, extensiva a todos los países incluidos en el convenio de Schengen, y ello por la comisión de una infracción grave tipificada en el Artículo 53.1 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, Ley Orgánica 11/2003, Ley Orgánica 14/2003, y Ley Orgánica 2/2009.

Señala la parte apelante en su escrito de apelación que la recurrente entró en España de forma legal y no llevaba tres meses en territorio español cuando se produjo su detención, por lo que no se cumplirían los requisitos al efecto establecidos en el precepto aplicado, y asimismo, señala que la expulsión le supondría perjuicios de difícil reparación y la no suspensión dificultaría su derecho de defensa.

SEGUNDO .- El principio de la ejecutividad del acto administrativo se ha establecido no sólo por la presunción de legalidad del mismo sino también y sobre todo para dotar de continuidad, regularidad y eficacia a la actuación administrativa. Dicho principio, en último término, determina el carácter no suspensivo de los recursos. Sin embargo, esta regla general, que la evolución legislativa va atenuando, encuentra excepción cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición 'pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' (artículo 130). Pero incluso en este caso, la medida cautelar podrá denegarse, según dispone el apartado segundo del mismo artículo cuando, de adoptarse, 'pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por mantenimiento de la 'finalidad legítima' se debe entender la posibilidad de satisfacción de la pretensión del actor en la sentencia que en su día recaiga. Cuando la ejecución del acto crea una situación irreversible en relación con dicha pretensión puede hablarse de pérdida de finalidad. El Tribunal Supremo tiene declarado que, si bien es cierto que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, sin embargo, dicho daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión se ha concretado, por nuestro alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala el Tribunal Supremo reiteradamente que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, como criterio fundamental, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo, el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constante la existencia la especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del territorio español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia el Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado, requiere un análisis caso por caso. Corresponde al recurrente, en cualquier caso, acreditar esta especial situación de arraigo. Es pues la existencia, y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinante, en consecuencia, de la permanencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España.

TERCERO .- A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, la decisión adoptada en el auto impugnado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital, debe considerarse ajustada a derecho. La apelante basa su argumentación en que se encuentra en España en calidad de turista, que su entrada en territorio español se hizo de forma legal, y que en el momento de la detención no llevaba tres meses en este país, razón por lo que considera que no se darían los presupuestos legales necesarios para la aplicación del Artículo 53.1 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Tal argumentación no puede ser admitida. En primer lugar, se ha de partir de la base de que la recurrente no tiene autorización de residencia en España, ni ha efectuado trámite alguno con la finalidad de obtenerla. Lo anterior podría considerarse normal si fuese cierta la afirmación de que se encuentra en territorio español en calidad de turista, pues evidentemente no se le pediría una autorización de residencia, pues no residiría, y por supuesto ningún trámite tendente a ello. Pero lo que sucede es que tal manifestación no es creíble, ni tampoco el que llevase en España menos de tres meses, que quizás fuese así tras su última entrada, pero ello no quiere decir que esta persona no estuviese residiendo en territorio español desde hace años y, por supuesto, de forma ilegal. Los datos obrantes en las actuaciones llevan a la mencionada conclusión.

En primer lugar, a la recurrente le consta una detención en Zaragoza, por hurto, el 17 de Noviembre de 2009, de donde se desprende que al menos desde esa fecha ya se encontraba en territorio español, sin perjuicio de las veces que haya podido entrar y salir. Tres años después, el 28 de Noviembre de 2012, la recurrente continuaba en España, pues fue detenida en un club de alterne, de lo cual también se deduce que no solo reside, sino que está trabajando, por supuesto de forma ilegal. Por si lo anterior no fuera suficiente, de la propia interposición del recurso contencioso administrativo que nos ocupa, también se desprende que su intención, en ningún caso, es la de salir de España, pero a la vez, sin efectuar trámite alguno para regularizar su situación.

Además de lo anterior, no puede obviarse que nos encontramos ante una persona en la que concurre una de las circunstancias más desfavorables para un extranjero a la hora de justificar su expulsión del territorio español, y no es otra que la de encontrarse indocumentado, con lo que ello conlleva a efectos de conocer ya no solo su verdadera identidad si no, derivado de lo anterior, sus posibles antecedentes penales o policiales en este u otro país. Esta Sala ha reiterado que la mera aportación de una fotocopia, y además parcial, del pasaporte, no constituye prueba suficiente sobre la identidad de una persona. Esto es lo que sucede en el presente caso. Finalmente, por si lo anterior no fuera suficiente, esa persona carece del más mínimo arraigo en el territorio español, o cuando menos no lo manifiesta, de ahí que la única conclusión que cabe extraer es la de la adecuación a derecho del auto impugnado.

Por todo ello, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos.

CURTO .- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos Desestimar como Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el Auto de fecha 20 de Febrero de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital , en su procedimiento Abreviado nº 17/2013, confirmando el mismo e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.