Sentencia Administrativo Nº 723/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 360/2007 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 360/2007

Parte apelante: Blas

Representante de la parte apelante: MARTA TRILLAS MORERA

Parte apelada: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Representante de la parte apelada: LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 723/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28/06/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Barcelona, dictó Auto definitivo en el recurso número 308/2007 que autoriza la entrada en el domicilio del recurrente para ejecución de acto administrativo.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de D. Blas se interpone en fecha de 24.7.2007 recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha de 28.6.2007 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num 1 de los de Barcelona en el procedimiento con num 308/2007-E que autoriza la entrada en su domicilio particular por la Direcció General de la Policia de la Generalitat para la ejecución de un acto de la Administración consistente en retirada del arma reglamentaria del Agente.

La parte apelante considera como argumentos de ataque al Auto citado:

a.- Infracción del art. 8.6 LJCA . El acto que se pretende ejecutar no conlleva la necesidad de entrar en el domicilio del apelante, dado que la cosa puede estar en otro sitio. En todo caso con una orden judicial que exigiera una conducta determinada al Sr. Blas hubiera sido lo procedente y no entrar en su domicilio. Lesión a la inviolabilidad del domicilio con clara extralimitación de poderes.

b.- Violación por parte del mandamiento judicial del art. 18.2 CE por ineficacia del acto administrativo que se pretende ejecutar por la fuerza a los efectos del art. 58.3 LRJPAC . El Auto dictado se basa en el Acto de 9.5.2007 por el que el Cap de l'Area disciplinaria firma un requerimiento, si bien no consta si el acto es o no definitivo en la via administrativa, no se expresan los recursos que proceden, el órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Estamos ante un acto que no es ejecutivo, en tanto existe una notificación defectuosa que impide ser ejecutivo, art. 56 LRJPAC . El acto es nulo de pleno derecho.

c.- Nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida al amparo del art. 238.3 LOPJ por infracción de los art. 56 a 58 LRJPAC .

d.- Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por infracción del art. 149.1.26 y art. 6 de L.O 1/92 de 21 de febrero y de la Jurisprudencia al respecto contenida sobre esta materia en la STC 85/93, de 8 de marzo . Falta de norma estatal que establezca que los Agentes deban depositar sus armas reglamentarias estando más de tres meses de baja, por lo que el acto es ilegal al no ostentar competencia el Director General de POlicia para el dictado de tal Instrucción.

e.- Vulneración de la Resolución judicial recurrida del art. 24.1 CE , de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por parte del Juzgado de instancia. El Juez no ha tutelado este Derecho fundamental al no examinar ni las obligaciones formales del acto administrativo, ni la interposición de recursos en via administrativa, ni asimismo la competencia del reclamante ni la publicidad ni la notificación de dicha Instrucción al ordenado.

f.- Imposición de las costas causadas por la Administración.

Se reitera la pretensión de medidas cautelares.

SEGUNDO.- Por la Generalitat de Catalunya se presenta escrito de oposición al recurso de apelación manteniendo que:

a.- El Auto impugnado es conforme a derecho. El acto a ejecutar (requerimiento de entrega del arma reglamentaria) no habia sido suspendido en su eficacia, ni tampoco impugnado. No hacia falta esperar a que pasase el término para la posible interposición de un recurso contra el acto administrativo a ejecutar.

b.- El art. 8.6 LJCA es un procedimiento donde lo que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación en ejecución de sus propias resoluciones. El Juez se limitó a comprobar que la ejecución del acto administrativo "prima facie" aparecia dictado por autoridad competente en ejercicio de sus facultades. El control judicial que tiene este procedimiento está en consonancia y se ajusta a las finalidades del acto que se pretende ejecutar.

TERCERO.- Con carácter previo a examinar los motivos de impugnación esgrimidos por el apelante, y para su mejor resolución, conviene realizar las siguientes consideraciones acerca del sentido y alcance de la competencia atribuida por el art.8.6 de la LJCA a los jueces de lo contencioso administrativo para, mediante Auto, autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública.

El artículo 18.2 de la Constitución Española regula, como derecho fundamental, el derecho a la inviolabilidad del domicilio , conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio: 1.- la existencia de consentimiento del titular; 2.- la presencia de flagrante delito y 3.- mediante resolución judicial.

Este último supuesto -existencia de resolución judicial- configura la garantía judicial como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho y no a reparar su violación cuando ésta se produzca. Se trata de decidir, en caso de colisión, ataque, si debe prevalecer el derecho del citado art. 18.2 "u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos". La decisión que así se adopte, por lo tanto, debe llevar a cabo una valoración ponderada de todos los intereses en conflicto, previa a la adopción de la resolución que autorice la entrada, sin la que no es admisible ésta en ausencia del consentimiento de su titular. Por tanto, y anticipando nuevos argumentos que aparecerán, en el supuesto de existencia de consentimiento del titular ninguna vulneración del indicado derecho se producirá.

Por su parte, en el ámbito jurídico administrativo, los Arts. 93 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , regulan la actuación material de ejecución, por parte de las Administraciones Públicas, de resoluciones administrativas que limiten derechos de los particulares, estableciendo su art. 95 ("ejecución forzosa") que se podrá proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, "salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales". Para articular procesalmente esta exigencia legal, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento "de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública".

La potestad de la Administración de autoejecución de las resoluciones y actos dictados por ella, se encuentra en nuestro Derecho vigente legalmente reconocida (art. 96.3 CE y arts. 93 y 94 LRJAP y PAC), habiendo ya admitido su conformidad con la CE el TC 2ª en S 17-02-84, núm. 22/1984 .

La potestad ejecutiva permite que la Administración dicte actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata. Y una vez dictados, a través de sus órganos competentes procede a la ejecución forzosa de los mismos (art. 95 LRJAP y PAC).

Ahora bien, la actuación de la Administración debe respetar los derechos fundamentales (lo que ya se reconocía por el art. 108 LRJAP y PAC de 1956 - anterior a la CE). Y en consecuencia, cuando la ejecución forzosa realizada en un procedimiento administrativo, por la Administración, en virtud de la llamada autotutela de ejecutar sus propias decisiones, requiere la entrada o el registro en el domicilio de una persona entra en colisión el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art.18 CE con la potestad de la Administración de autotutela o de ejecución de sus propios actos, por lo que para llevarla a cabo no basta el título que ordena la ejecución sino que es preciso dar cumplimiento a los requisitos del art. 18 CE , y en consecuencia a falta de consentimiento del titular se precisa resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio (STC 2ª S 17-02-84, núm. 22/1984, STC 15.10.1997 ).

Esta necesidad de autorización judicial a las Administraciones Públicas para entrar en el domicilio del afectado para la ejecución de los actos administrativos en los casos de ausencia del consentimiento del interesado, que hoy viene consagrada con carácter general en el art. 96.3 LRJAP y PAC, y que aparece igualmente recogida en otros textos legales, así como en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, siendo igualmente reconocida por doctrina y jurisprudencia, y que no puede ser excepcionada, se fundamenta en la necesidad de protección preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (STC núm. 160/1991 ), derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que como recuerda el TC 2ª secc4ª en Auto de 26-03-1990, núm. 129/1990 , FJ3 no es un derecho fundamental absoluto, ilimitado:

"...no existen derechos ilimitados y la restricción de un derecho fundamental tiene su fundamento, bien directamente en la Constitución o bien en el respeto de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 11/1981, f. j. 7º; 2/1982, f. j. 5º, y 110/1984, f. j. 5 ..." Debiendo decidirse si en un caso concreto debe prevalecer el derecho al domicilio o el derecho de la Administración de ejecución de la actuación administrativa para dar satisfacción al interés general.

El alcance que la ley atribuye a esta intervención judicial no se limita, simplemente, a la concesión automática de la automática , pues ello equivaldría a una intervención meramente formal que pugna con la naturaleza y cometido de los órganos jurisdiccionales, aunque tampoco puede abarcar la revisión y control de la legalidad de la actuación administrativa, puesto que, como tiene declarado el TC, "el control de la legalidad de estos actos, como de toda la actuación administrativa, sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción -la contencioso- administrativa- que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración" (STC núm. 144/87 ) que ya cita la parte apelada en su escrito de oposición, dentro del procedimiento contencioso-administrativo que conozca del recurso del mismo tipo interpuesto contra la actuación administrativa impugnada.

Por lo tanto, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo -STC- de 21-09-87 , en estos casos el control de la legalidad del órgano judicial competente debe limitarse "a la apreciación de la apariencia formal de la legitimidad de la actuación administrativa", velando por la correcta identificación del sujeto pasivo afectado por la medida solicitada y por su adecuada proporcionalidad, en el sentido de considerar que resulta indispensable la entrada en el domicilio para llevar a cabo la ejecución pretendida.

Cumplidos los requisitos anteriores, la autorización debe concretar, en lo necesario, los elementos subjetivo, objetivo y temporal de la misma, según reiterada jurisprudencia constitucional, para que no se configure como una medida ajena a todo control o limitación, haciendo peligrar con ello la protección que el texto constitucional ha querido otorgar a la inviolabilidad del domicilio , en conexión con el respeto del derecho a la intimidad personal y familiar, regulado en el mismo art. 18.1 de la CE .

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 13.09.04 en el Rec. Amparo núm. 3371/2003 señala:

"2. En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio , que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal, ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, otorgaba este tipo de autorizaciones , resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo Contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración Pública (art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto.

Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio FJ 8; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3 ), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración de derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

CUARTO.- Planteadas las posiciones de las partes y atendiendo al marco concreto que debe examinarse en el presente procedimiento, debemos considerar que en ningun caso puede prosperar el recurso planteado por cuanto el mismo ha de considerarse que ha quedado sin objeto, ya que se según consta del analisis del Informe redactado por el Director General en fecha de 6.7.2007 que recoge la información facilitada por los Agentes de la División de Asuntos internos, en ningun momento se llegó a ejecutar el indicado Auto hoy objeto de apelación. Ello por cuanto según se hace constar, y , no ha sido objeto de contradicción por el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Blas , "en cap moment s'ha accedit a l'interior de l'habitatge del senyor Blas , ja que durant tota l'estona els funcionaris policials i judicials han estat al replà de l'escala i, com ja s'ha dit el senyor Blas ha lliurat l'arma una vegada llegida la documetació ja sementada".

Por tanto, en ningun momento se ha llevado a puro y debido efecto lo determinado y establecido en el Auto de fecha 28.6.2008 , en el sentido de que no se llegó a efectuar en ningún caso la entrada en el domicilio del Sr. Blas , siendo que éste entregó el arma de forma voluntaria una vez leída la Resolución. Por tanto, de forma voluntaria y sin requerir el auxilio de la Resolución dictada el Sr. Blas procedió a la entrega y cumplimiento del Requerimiento de fecha 9.5.2007.

Ninguna vulneración puede imputarse al indicado Auto cuando el mismo no ha sido requerido ni utilizado para el objeto para el que estaba previsto, que era para el caso de la negativa del Sr. Blas a la entrega del arma reglamentaria según se establece en la Instrucción 7/2004, objeto del requerimiento de fecha 9.5.2007, que no habia sido objeto de recurso alguno. Por otra parte, tampoco constaba solicitada ni concedida suspensión alguna con respecto al indicado requerimiento.

QUINTO.- Si bien es cierto lo anterior, teniendo en cuenta el interés legitimo que ostenta el Sr. Blas respecto al analisis de la adecuación a derecho de una Resolución dictada judicialmente que directamente le afecta, no podemos en ningun caso compartir los argumentos impugnatorios que formula como ataque a la misma.

El apelante confunde el concreto objeto de este procedimiento de autorización de entrada en domicilio para la ejecución de actos de la Administración , plenamente eficaces y ejecutivos con el analisis del Requerimiento de 9.5.2007. En el F.D SEGUNDO de esta Resolución se ha explicitado con jurisprudencia más que consolidada de nuestro Alto Tribunal que el control que debe realizar el Juez autorizante no es un control de legalidad a modo de un recurso ordinario (STC 160/1991 ) sino una ponderación de intereses relativos a la titularidad del domicilio para el que se pretende entrar, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (STC 76/1992 ) (STSJ Catalunya , Sección 2ª 29.10.2007).

Una vez realizado el control "prima facie" de la solicitud de autorización efectuada, debe procederse a determinar que la entrada en el domicilio se realice directamente dirigida al cumplimiento de la resolución ejecutiva de la Administración que se pretende ejecutar, acordando la proporcionalidad de medios y formas, sin que resulte justificado y amparado otros fines u otros ataques al derecho fundamental.

En el presente caso, teniendo en cuenta no se ha llevado a efecto el indicado Auto, por lo que efectivamente no cabría analizar ninguna vulneración injustificada y relevante constitucionalmente del derecho a la integridad de su domicilio, este Tribunal no observa en el Auto indicado vulneración alguna en su labor ponderativa y sopesadora de los intereses en conflicto.

Atendido lo anterior, tampoco procede acoger medida cautelar alguna, puesto que ha sido el propio apelante el que ha cumplido con lo que la Resolución de requerimiento de 9.5.2007 establecia, sin que conste por otra parte otros argumentos a tener en cuenta, que por otra parte, en este procedimiento no se han acreditado.

ULTIMO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 28.6.2008 , imponiendo las costas a la parte apelante, al desestimarse integramente el mismo, y no concurrir circunstancia alguna que justifique otro pronunciamiento. Art. 139. 2 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación con num 360/2007 interpuesto por D. Blas contra el Auto dictado en fecha de 28.6.2007 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num 1 de los de Barcelona en el procedimiento con num 308/2007-E que autoriza la entrada en su domicilio particular por la Direcció General de la Policia de la Generalitat para la ejecución de un acto de la Administración consistente en retirada del arma reglamentaria del Agente. Se confirma integramente el mismo. No procede la adopción de medida cautelar alguna.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 14 de octubre de 2.008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.