Sentencia Administrativo Nº 723/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 222/2008 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 222/2008

Parte apelante: Jose Ángel Y OTRO

Representante de la parte apelante: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO

Parte apelada: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT y CONSORCI SANITARI INTEGRAL

Representante de la parte apelada: JOAQUIN RUIZ BILBAO y ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 723/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26/02/2008 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 216/2006 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra silencio administrativo denegando solicitud de indemnización por daños y perjuicios, por mal funcionamiento del servicio público del Servei Català de la Salut. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Barcelona, de fecha 26 de febrero de 2008 , que desestimó la petición indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial, por el nacimiento de la hija de la parte recurrente con microcefalia y por lo que se reclama la cantidad de 450.900 euros, en los términos desglosados en la demanda.

En la sentencia impugnada se aprecia la existencia de prescripción para el ejercicio de esta acción jurisdiccional resarcitoria, por cuanto el día 5 de julio de 2001, fecha del nacimiento de la niña Beatriz, el padre fue informado de la existencia de microcefalia, informándole de las repercusiones que ello tendría al ser una patología incurable; la reclamación administrativa se interpuso el día 26 de octubre de 2004, cuando se había superado el plazo legal previsto para ello; se confirmó el diagnóstico el día 11 de julio de 2001 al ser dada de alta la madre; asimismo en informe de Fisioterapia de fecha 11 de abril de 2002 se confirma el análisis y diagnóstico. También se hace constar que el 30 de septiembre de 2002, en pleno tratamiento, se emite otro informe del Hospital St. Joan de Deu, por lo que se estima que hay prescripción.

En el recurso de apelación se destaca que el cómputo de prescripción debe iniciarse desde el momento en que se tiene conocimiento del alcance del daño, porque en las fechas expresadas en la sentencia no se conocía el alcance definitivo de las secuelas, ya que las deficiencias del sistema nervioso y muscular aparecen por primera vez en un dictamen de 14 de junio de 2007; en un informe del mismo Hospital St. Joan de Deu de fecha 11 de junio de 2007 se afirma que no están totalmente definidas las consecuencias que tendrá la niña Beatriz por la patología que padece, en su vida. Se insiste en que se trata de una patología crónica pero no estable, como lo acredita la resonancia magnética craneal que se le practico el 23 de abril de 2007; la gravedad de las secuelas todavía no está determinado. Además, en el año 2002 el grado de disminución era del 33%, el 50% en el año 2004 y el 75% en el año 2007. En el fondo de la controversia, alega que el daño es el derivado de haber privado a los padres de una información trascendente para optar por la interrupción del embarazo; se hace referencia a que la falta de realización de una ecografía en el primer trimestre de embarazo fue relevante a efectos de impedir en tiempo y en forma el diagnóstico de la patología padecida por Beatriz, hubo incorrecta interpretación de las medidas fetales obtenidas en la ecografía que se realizó antes de la semana 22 del embarazo, se omitió la práctica de ecografías de repetición y otras pruebas para garantizar un diagnóstico prenatal correcto. Se insiste en la falta de detección de la microcefalia antes de la semana 22, el irregular crecimiento fetal que apareció en la ecografía del segundo trimestre.

El ICS en su escrito de oposición al recurso considera que existe prescripción de la acción y si se entra a resolver sobre el fondo de la cuestión, no abría relación de causalidad. Se remite al informe pericial del Dr. Dimas , Médico especialista en Obstetrícia y Ginecología que afirma la inexistencia de conductas que puedan fundamentar una infracción de la lex artis o deberes de la profesión médica.

En el escrito de oposición del Consorci Sanitari Integral solicita la desestimación del recurso de apelación, la existencia de prescripción, la falta de relación de causalidad, por cuanto en la solicitud de ingreso en el Hospital de Sant Joan de Deu consta el diagnóstico de microcefalia; se informó al padre de que se trataba de una patología incurable. Alega también que el alcance definitivo de las secuelas y su determinación debe considerarse concretado el día 30 de septiembre de 2002, pues en informe del centro hospitalario se hace contar que la niña padece "microcefalia importante y un retraso psicomotor moderado junto a ROTS vivos en EEII. Precisa seguimiento de Servicios de Estimulación Precoz"

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos que se contienen en el recurso de apelación, sí como en los escritos de oposición al mismo, en relación con la sentencia objeto de impugnación, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar en parte, por lo siguientes motivos.

El artículo 106.2 de la Constitución establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se regula en el Titulo X de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y sus elementos constitutivos han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como es el caso de la Sentencia de 3 de julio de 2.003, que con cita de la de 7 de marzo de 2.000, recuerda que dicha responsabilidad exige, para su reconocimiento:

a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto.

c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor. Es requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél.

Sobre la prescripción valorada y estimada en la sentencia dictada en primera instancia, cuestión previa en su resolución, por vedar caso de estimase cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida, debemos acudir a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007 , donde se dice en lo que ahora interesa, lo siguiente:

Esta Sala en reiteradas sentencias se ha pronunciado sobre el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción a efectos del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. "Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

Entiende la jurisprudencia (sentencias de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999 ) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

TERCERO.- En el presente caso, la propia naturaleza de la enfermedad no permitía prever la posible evolución de las secuelas imprevistas inicialmente, pero que con el paso del tiempo, aparecen determinadas, tal como se ha demostrado con los distintos informes y análisis practicados.

Igualmente y con la misma consideración jurídica se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.007 , cuando afirma lo siguiente:

El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulterior complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.

Es cierto, como alega la parte recurrente, en su bien estudiado recurso de apelación, que el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 prevé que en el caso de los daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo de un año establecido para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial comenzará a contarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, habiendo declarado la jurisprudencia reiteradamente, como la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 , "que dicho plazo de prescripción no puede computarse mientras no queden completamente determinadas las secuelas, es decir, se produzca la estabilización o término de los efectos lesivos en la salud del reclamante (por todas las sentencias de 4 de octubre de 2004 y 27 de octubre de 2004 que cita las de 28 de abril de 1997 y 26 de mayo de 994 ).

Con ello se persigue que el perjudicado pueda demorar el ejercicio de la acción hasta el momento que conozca de manera definitiva el alcance de los daños sufridos, retrasando hasta entonces el inicio del cómputo del plazo de prescripción, en beneficio del afectado en cuanto propicia que pueda formular una reclamación que comprenda la reparación de la totalidad de los perjuicios derivados del acto lesivo, es decir, una reparación integral según el principio que informa la materia y teniendo en cuenta que el reconocimiento del derecho exige acreditar la realidad del daño.

Si aplicamos la doctrina anteriormente expuesta al presente caso se llega a la conclusión de que en el año 2002 no estaban consolidadas ni determinadas las secuelas en toda su dimensión, a efectos de poder determinar no sólo el tratamiento médico que debía seguir Beatriz, sino incluso el rehabilitador, .por lo que es obligado entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida.

Por lo que se refiere en concreto a la responsabilidad patrimonial de la Administración por la prestación de asistencia sanitaria, Es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007, 7 de marzo de 2007 y de 16 de marzo de 2.005 , que

A la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007 expresa lo siguiente:

La jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto".

Ahora bien, para que exista una responsabilidad de la Administración que determine que esas secuelas sean indemnizables según la doctrina general expuesta en el Fundamento precedente, es necesario que las mismas deriven de una mala praxis por parte del servicio sanitario determinante de la antijuridicidad de la lesión, pues como se ha dicho, no es suficiente el nexo causal entre la asistencia sanitaria y el resultado lesivo sino que además es preciso que el daño sufrido por el paciente sea antijurídico porque no tenga el deber de soportarlo, y resulta que, , sin que en el presente supuesto haya resultado acreditado -ni se indica en el informe pericial- que la infección que padeció la recurrente como consecuencia de la intervención se hubiera producido por una falta de asepsia en dicho proceso asistencial que revele esa mala praxis por parte del servicio médico que practicó aquella intervención, de modo que no puede afirmarse que en tales circunstancias el daño pueda calificarse de antijurídico, por cuanto la intervención se desarrolló en principio con una técnica correcta.

CUARTO.- Asimismo se debe tener en cuenta que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta necesario fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño. Es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis, ya que de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 declara al respecto lo siguiente: "El titulo de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños ó perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal ó anormal de los servicios puede consistir no solo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. "

Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no solo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc ó por defecto, insuficiencia ó falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada.

El fundamento de la mala praxis alegada por la parte recurrente se encuentra en de haber privado a los padres de una información trascendente para optar por la interrupción del embarazo; se hace referencia a que la falta de realización de una ecografía en el primer trimestre de embarazo fue relevante a efectos de impedir en tiempo y en forma el diagnóstico de la patología padecida por Beatriz, hubo incorrecta interpretación de las medidas fetales obtenidas en la ecografía que se realizó antes de la semana 22 del embarazo, se omitió la práctica de ecografías de repetición y otras pruebas para garantizar un diagnóstico prenatal correcto.

En informe de fecha 4 de julio de 2004, emitido a instancia de parte por la Dra. Paloma , médico especialista en Obstetricia y Ginecología, se analiza la documentación que tenían los padres hasta entonces. En el mismo se afirma que no es hasta la semana 38 de gestación en que se les comunicó verbalmente que el feto padecía microcefalia; falta de información del Dr. Teodoro de la patología del feto a efectos de poder adoptar la decisión de abortar; dicho médico realizaba los controles en su consulta privada e incluso allí practicaba las ecografías; duración excesiva del embarazo de 280 días que es lo normal, se pasó a un parto de 299 días; asistencia facultativa tanto en gestación como en parto fue contraria a la lex artis; se insiste en que Don. Teodoro tuvo conocimiento de la patología del feto desde el día 15 de febrero de 2001, pero no informó a los padres; se omitió el tratamiento con rovamycine preventivo, asimismo se omitió las pruebas de maduración pulmonar; se permitió sin causa justificada que el embarazo llegase a 299 días. Concluye afirmando que todo ello causaron o agravaron las minusvalías o secuelas irreversibles que padece la niña Beatriz.

Sin embargo, en informe pericial del Dr. Dimas , médico especialista en Obstetricia y Ginecología, Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología, nombrado por insaculación, también analiza la documentación e informes sobre embarazo y parto de la madre y de su hija, con referencia al Protocolo de Seguimiento de Embarazos de Cataluña y Protocolos de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología vigentes, así como obras científicas que menciona. Hace hincapié en que el cribado sistemático de la toxoplasmosis era optativo y posteriormente en 2002 se desaconsejó; la necesidad de realizar tres ecografías durante el embarazo, 8-12, 18-20, y 34-36 semanas; referencia al artículo 417 del Código Penal que considera punible el aborto practicado superando las veintidós semanas; la niña nació con agenesia de cuerpo calloso, microcefalia y retraso psicomotor; la analítica practicada para el cribado de cromosomopatías y defectos de tubo neural se encuentra dentro de los límites de bajo riesgo, el valor de alfafetoproteina, 0'57 es adecuado para la edad gestacional; la detección en la ecografía del día 15 de febrero de 2001 de biometrías inferiores al percentil 50 no justificaba la interrupción legal del embarazo; la detección de una agenesia de cuerpo calloso es muy compleja y no se puede detectar habitualmente en ecografías de las veinte semanas; las ecografías practicadas a niña recién nacida no detectaron anomalías del sistema nervioso y el diagnóstico de la afectación neurológica se realizó mediante resonancia nuclear magnética a los cuatro meses de vida. Concluye afirmando que el control del embarazo de la madre se ajustó a los distintos protocolos médicos, no hay prueba de que el feto estuviese afectado por toxoplasmosis congénita. Asimismo, la asistencia al parto y método empleado en el período expulsivo se ajusta a la "lex artis" y no guarda relación con la afectación de la niña Beatriz. Por último, insiste en que el tratamiento hospitalario tampoco se aprecian conductas contrarias a la lex artis.

QUINTO.- Como sea que en el recurso de apelación y también en la demanda en primera instancia, se resaltaba la omisión del deber de información debida a los padres, a efectos de que éstos hubieran podido valorar la opción de interrumpir el embarazo, ante la patología que padecía el feto, diremos lo siguiente.

El consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley al objeto de ofrecer al paciente la adecuada información sobre las consecuencias de la actuación sanitaria, a efectos de que por el mismo se pueda ejercer libremente la opción de decidir si, en atención a las consideraciones que se les exponen, se somete o no a la práctica de la actuación médica. Pero ninguna razón de ser existe para exigir un consentimiento informado en relación con una posible lesión que, en el momento de producirse la prestación del servicio sanitario, se ignoraba su concreta etiología y origen.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención", (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas" (letra b)); y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11).

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada, puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información compleja y técnica al paciente, y en un padecimiento innecesario para el enfermo, que normalmente no entiende el alcance de la información que se le suministra.

Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica o la haría completamente imposible, pues no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión a la esfera de sus derechos subjetivos, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario, cuando se conocen a ciencia cierta.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito.

Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

No obstante lo expuesto anteriormente, es disparatado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis.

En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas. No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo alguno, ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitado o mínimo, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir, en cada caso y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Ello es así, por cuanto si el seguimiento y control del embarazo, así como la asistencia en el momento del parto, si se practicó de conformidad con la lex artis, como así fue, con profesionales altamente cualificados, como así también fue y utilizando los medios y conocimientos científicos más avanzados, el hecho de que la niña Beatriz sufriese la patología ya indicada que posteriormente se ha agravado en su forma de manifestación, es imposible, o mejor dicho en términos procesales, inadmisible tratar de relacionar la patología con la ausencia o insuficiencia de consentimiento.

Lo importante es determinar en qué medida la denunciada ausencia de consentimiento irrumpe en la relación de causalidad para convertirse en factor determinante de la petición indemnizatoria.

O dicho con otras palabras, por la singularidad que presenta el consentimiento informado en el presente caso, es si la ausencia de información pudo limitar o impedir el derecho de opción de la madre por la interrupción voluntaria del embarazo, como veremos a continuación.

SEXTO.- Para analizar y resolver este aspecto, es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al médico de cabecera, por las dolencias que ese momento presentaba la paciente, se valoró su estado y recibió el tratamiento adecuado, hasta que ante la insatisfacción del proceso rehabilitador prescrito, se decidió por la intervención quirúrgica que tampoco dio resultado satisfactorio.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

Este Tribunal ha valorado conjuntamente los dos informes emitidos por médicos especialistas, en relación con el historial clínico y asistencia tanto en el embarazo, como en el momento del parto, para llegar a la conclusión, por unanimidad de que no hubo mala praxis.

Y ello es así, por cuanto ha quedado acreditado que no hubo infracción del protocolo médico sobre la toxoplasmosis al considerarse optativo el cribado, que la ecografía practicada entre la semana dieciocho y veinte no permitía lamentablemente determinar la patología que adoleció el feto y por ello tampoco podía servir para fundamentar una posible opción por la interrupción del embarazo, pues no hay que olvidar que la detección de una agenesia del cuerpo calloso no se puede detectar normalmente en una ecografía practicada a las veinte semanas.

Ante estos hechos objetivos que se deducen del historial clínico de la madre, la atención y asistencia médica que recibió, es evidente que la falta de información carece de trascendencia en el resultado lamentable que no es necesario insistir.

SEPTIMO.- Por todo ello, este Tribunal considera que es procedente el recurso de apelación, en lo que se hace constar en el Fundamento de Derecho Tercero, por lo que revocamos la sentencia impugnada, pero al entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida por aplicación de lo dispuesto en el artículo 85.10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, imprejuzgada en primera instancia, desestimamos el recurso contencioso-administrativo, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 del mismo texto legal.

Fallo

1º Declaramos la admisibilidad del recurso, revocamos la sentencia impugnada en este aspecto, pero desestimamos el recurso contencioso- administrativo.

2º No imponemos costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de septiembre de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.