Sentencia Administrativo Nº 723/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 792/2010 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000792/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0007177

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 723/13

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Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a ocho de octubre de dos mil trece.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 792/2010, promovido por Dª. Angelica , contra la Resolución de 10/junio/2010 de la Conselleria de Sanidad, que estima parcialmente el Recurso de Reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 5/marzo/2010, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Bruna Reverter, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos; y codemandada, la mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. Análogos planteamientos se formularon por la aseguradora codemandada Zurich.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día uno de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se entabla por la actora una pretensión de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria autonómica, denunciando que su hijo David , de 16 años de edad, y grado de minusvalía del 78 % por tetraparesia por parálisis cerebral, fue atendido el 10 y el 11/febrero/2005, en el Ambulatorio de Ayora y este último día en el Hospital de Requena, falleciendo por perforación gástrica, como consecuencia de la absoluta falta de asistencia médica proporcionada en tales centros; reclama en sede judicial 250.000 €, sin mayor concreción de partidas, por el daño moral padecido observando el padecimiento y muerte de su hijo.

La propia resolución administrativa, siguiendo el informe del médico inspector, asume que no se tuvieron en cuenta los antecedentes quirúrgicos del paciente para extremar precauciones, más aún al estar afecto de un síndrome que implica, entre otras cosas, una exploración especialmente dificultosa y poco esclarecedora. Asimismo, no se habría diagnosticado el motivo de la urgencia hasta que se practicaron pruebas unas ocho horas después del ingreso, cuando la sintomatología era de manifiesta gravedad y con escaso margen de actuación; a lo que cabe añadir, como denuncia la inspección médica, la desaparición de la documentación clínica correspondiente al periodo comprendido entre la noche del ingreso hospitalario y la intervención: por lo que la Conselleria reconoce que concurren los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial, ya que la reclamante ha sufrido un daño consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario, que no tenía obligación de soportar.

SEGUNDO.- La existencia de responsabilidad patrimonial es, pues, un extremo no controvertido; ahora bien, a la hora de cuantificar la indemnización, la Administración, tras reconocer que en aplicación de las cuantías indemnizatorias previstas en el Baremo de 2010 (aprobado por Resolución de 31/enero/2010 de la Dirección General de Seguros), procedería asignar una compensación económica de 96.869,86 €, procede, sin embargo, a llevar a cabo dos minoraciones de la citada suma:

1ª.- Un 50 % por reclamar exclusivamente la madre, por lo que quedaría reducida a la cantidad de 48.434,93 €.

2ª.- Y otro 50 % adicional, atendiendo al elevado índice de complicaciones y mortalidad de los cuadros de peritonitis, máxime en las especiales circunstancias que se daban en el paciente.

No procede, a juicio de este Tribunal, ninguna de dichas reducciones:

En cuanto a la primera de ellas, por estricta aplicación del criterio establecido expresamente en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 27/abril/2009 (rec. 749/2003 ), a cuya resolución intenta la Administración restar trascendencia aduciendo que se trata de un pronunciamiento aislado, y que no existe una jurisprudencia consolidada al respecto, olvidando que precisamente la Sentencia plenaria se dicta para dar respuesta a la diversidad de criterios existentes en los distintos órganos judiciales y fijar así la doctrina del Alto Tribunal, que establece:

'TERCERO.- Indemnización correspondiente al progenitor único de la víctima en accidente de la circulación fallecida sin hijos ni hermanos. La cuestión planteada tiene su razón de ser en una imperfección del texto legal. En la Tabla I del AnexoLRCSVM 1995 se contempla únicamente la concurrencia de los dos padres de la víctima y no se prevé el supuesto de premoriencia, exclusión o no-concurrencia de uno de los progenitores. De manera contradictoria se introduce en la nota 5, como factor diferenciador, la convivencia o no con la víctima. En una nueva antinomia, no se hace así respecto de los hermanos en el Grupo V.

Esta situación aconsejaría, en principio, prescindir de la literalidad del texto y resolver el problema planteado -como declara la relevante SAP de Sevilla de 11 de mayo de 2004 , que defiende esta solución-, con arreglo a los principios propios del Derecho de daños, entendiendo que no puede existir un derecho de acrecer propio del Derecho hereditario, que repugna al principio de indemnización por cabezas propio de los sistemas de resarcimiento. La mayoría de las Audiencias Provinciales, en contra de la doctrina seguida por otras, se ha inclinado en los primeros años de vigencia del Sistema de valoración por este criterio, favorable a la asignación al progenitor único de la mitad de la indemnización fijada en la Tabla I del Anexo de la LRCSVMpara los 'padres'.

La explicación en que se apoya esta conclusión, sin embargo, es insuficiente, dadas las imperfecciones de carácter técnico de la Tabla I. En ella se aplican principios que, por razones ligadas al tratamiento económico de las indemnizaciones propias del sector específico de los accidentes de circulación, en parte tratan de aproximar al Derecho de daños a una regulación más propia del Derecho sucesorio o de los seguros de sumas. En efecto, se distingue entre perjudicados principales y perjudicados secundarios, aplicando una preferencia por grupos con exclusión de los posteriores. Se configura la indemnización, en muchos supuestos, no como indemnización por cabezas, es decir, como indemnización fijada en consideración al perjuicio personal sufrido por cada perjudicado según las circunstancias que le afecten personalmente, sino como cantidad total fijada para el conjunto de los que integran una categoría (con un aumento no directamente proporcional al mayor número de miembros, hijos o hermanos). La indemnización efectivamente percibida por cada perjudicado sufre así una reducción en el supuesto de concurrencia de varios en la misma categoría.

El TC ha aceptado la constitucionalidad de esta técnica, por considerar que resulta justificada su aplicación dada la especialidad del sector de los accidentes de circulación y la necesidad de establecer un sistema de seguro obligatorio para garantizar la efectividad de la responsabilidad civil en este ámbito. Asimismo, en la doctrina se ha sostenido que es razonable, hasta cierto punto, entender que el sufrimiento del perjudicado único por el fallecimiento de un familiar es superior al que padecen varios familiares que sufren conjuntamente la pérdida.

El principio de individualización de la indemnización o indemnización por cabezas apoya, sin duda, la solución favorable a la asignación de la mitad de la indemnización al progenitor único. El principio de configuración de la indemnización como única o total para los integrantes de una categoría -que tiene un inequívoco reflejo en la Tabla I- permite interpretar, en sentido contrario, que la indemnización se asigna en su totalidad al progenitor único y que resulta reducida a la mitad cuando concurren los dos progenitores (si bien se mira, en esta hipótesis la cuantía total se mantiene inalterable y cada uno percibe el 50%).

Si se admite esta interpretación no se produce, en contra de lo que suele decirse, un acrecimiento en el caso de subsistencia de un solo progenitor. Antes bien se produce una reducción en el caso de la concurrencia de ambos. Podrá decirse que esta reducción no se acomoda a los principios del Derecho de daños; pero desde luego no es ajena a los principios a que responde la Tabla I, que en un grado significativo no son coherentes con aquellos. En consecuencia, el principio de indemnización total por categorías apoya la solución favorable a la asignación del total de la indemnización al progenitor único.

De esta forma cobra virtualidad el argumento -manejado por la doctrina- de que el art. 22.3 del Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros , aprobado por Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, al establecer como beneficiarios de la indemnización a los padres del fallecido, en defecto de cónyuge y descendientes, precisa que si sólo viviera uno de los padres, percibirá la totalidad de dicha indemnización. En efecto, la diferencia de naturaleza de la función de cobertura del riesgo por parte del seguro, en este caso un seguro de accidentes, respecto de la función de resarcimiento del daño propia de la responsabilidad civil resulta menos relevante cuando el legislador trata un supuesto de resarcimiento por responsabilidad civil aproximándose en alguna medida al principio de suma única propio de los seguros de personas, como ocurre en la Tabla I.

Ante la imperfección del texto legislativo resulta, pues, difícil atenerse a una interpretación que sea acorde con principios tan contradictorios. Parece razonable, en consecuencia, como solución más coherente, atenerse a la literalidad del texto legal, que configura la indemnización como cuantía total asignada a la categoría integrada por los 'padres', independientemente del número de los llamados a percibirla. Aboga en favor de esta solución el principio in dubio pro damnato (en la duda, en favor del perjudicado), el cual constituye uno de los principios capitales el Sistema de valoración de los daños corporales causados en accidentes de circulación, como corolario del principio que figura como uno de los 'Criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización' contenidos en el Anexo primero, 7 ('asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados'). La solución consistente en asignar al progenitor único el total de la indemnización evita una incoherencia mayor que la antes examinada -puesta de manifiesto por vez primera por la SAP Burgos de 5 de septiembre de 1999 -, cual sería la de entender que el cónyuge sobreviviente debe percibir una indemnización inferior a la que corresponde al hijo menor de 25 años cuando es el único pariente próximo a la víctima aunque no conviva con ella.

Una solución que evitaría este inconveniente, ciertamente, sería la de entender que el progenitor único, en principio llamado a percibir el 50% de la cuantía total, tiene derecho a un incremento de la indemnización no previsto en la Tabla con la finalidad de aplicar el principio de aumento de la indemnización en caso de un solo perjudicado en unas proporciones similares a las previstas en la Tabla cuando se produce en otros casos esta circunstancia. Esta solución, propuesta por la doctrina más profundamente elaborada, tropieza con el inconveniente de que carece de apoyo legal alguno, pues no puede evitar tratar de nuevo de resolver con arreglo a principios estrictos de responsabilidad civil una cuestión que el legislador regula, en gran parte, de espaldas a ellos. Es, en suma, una solución que consideramos aceptable lege ferenda (de acuerdo con la ley que debe promulgarse), pero no sententia ferenda (de acuerdo con la sentencia que debe dictarse). A su vez, los mayores inconvenientes que tiene la interpretación que consideramos preferible, a los cuales hacen constante referencia las Audiencias Provinciales, pueden, sin embargo, ser eludidos. En efecto, el hecho de que el legislador aplique rigurosamente el principio de asignación de la indemnización por cada progenitor perjudicado cuando se trata de los padres en los Grupos I, II y III, no es suficiente para desechar esta interpretación, puesto que en todos estos casos los contempla como perjudicados secundarios -en el sentido en que aquí empleamos la expresión- y, en cuanto a los abuelos, en el propio Grupo IV, su parentesco es más lejano. Puede admitirse que el legislador ha establecido un trato preferente cuando los progenitores concurren como perjudicados primarios, de acuerdo con un principio muy presente en la Tabla I, aunque sea discutible en abstracto desde el punto de vista de la proporcionalidad del resarcimiento y de la individualización de las indemnizaciones.

Asimismo, la incoherencia que supone que la regla 5 de la Tabla I establezca -en nota al pie- que en el caso de que uno o los dos padres no convivan con el fallecido se asigne a uno y otro de ellos el 50% de la cantidad correspondiente a la convivencia o no-convivencia (según proceda) sólo tiene relevancia si se aplica estrictamente el principio de indemnización fijada por cada perjudicado. Se aduce, en efecto, que con arreglo a la interpretación que consideramos preferible es superior la indemnización que percibe el progenitor único respecto de la que perciben los dos progenitores cuando uno de ellos no convive con la víctima. Pero, si se admite el principio de la indemnización única por categoría, reducida por la concurrencia de varios perjudicados, la falta de convivencia de uno o de los dos progenitores puede considerarse como un hecho que disminuye el daño moral causado por el fallecimiento, y, con ello, el importe de la indemnización fijada como total para la categoría de los progenitores. Por el contrario, la soledad de uno solo de los progenitores mantiene en toda su integridad, si no agrava, el daño moral, no sólo en los casos de fallecimiento del otro progenitor, sino también en los casos de familias monoparentales, las cuales, aplicando la interpretación contraria, resultarían desfavorecidas, si no discriminadas, en virtud de lo que en la doctrina a que nos hemos referido, tratando de explicar la reducción de la indemnización personal por concurrencia de varios perjudicados en la misma categoría, se ha llamado el 'principio del perjuicio solitario'. Desde el principio de indemnización única o total para todos los miembros de la categoría, todo lo discutible que se quiera, pero presente en la Tabla I, no existe, en consecuencia, la incoherencia a que se ha aludido'

Y con relación a la segunda, la minoración la motiva la Administración -al resolver el recurso de reposición- en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, al entender que no había una certeza de curación, pudiendo haberse producido la muerte por el curso normal de la propia enfermedad. Tampoco son asumibles dichos argumentos por parte de este Tribunal, pues el expediente administrativo pone de manifiesto que hubo una absoluta desatención al paciente, hasta que su situación física abocó inevitablemente hacia el fatal desenlace; efectivamente, el síndrome congénito de Smith-Opitz que padecía el enfermo, requería -como advierte el inspector médico- un mayor esfuerzo por parte del personal sanitario a la hora de llevar a cabo su exploración y la interpretación de los síntomas (dolor intenso y llanto); y si a ello se unen sus antecedentes (intervención por vólvulo gástrico y esplenectomía), resulta obvio que la exploración del paciente mediante palpación del abdomen resultaba de todo punto insuficiente para diagnosticar correctamente la perforación peritoneal que padeció y 'se debió haber realizado alguna prueba diagnóstica añadida como una ecografía abdominal, antes de producirse el grave deterioro clínico del paciente cuando ya era demasiado tarde para revertir la situación'. En el mismo sentido, el informe de los especialistas en aparato digestivo, Dres. Jesús y Luciano (doc. uno de la demanda), concluye que la causa de la perforación gástrica fue el curso evolutivo natural de una úlcera gástrica sin tratamiento, siendo erróneo el diagnóstico de gastroenteritis que se mantuvo pese a la sintomatología. No hubo, pues, privación de oportunidad, sino que hubo privación de la asistencia sanitaria requerida por sus dolencias.

Debe, pues, quedar fijada la indemnización en la suma reconocida por la propia Administración de 96.869,86 €, incrementada en el 30% por aplicación del factor de corrección contemplado en la Tabla II del baremo, al tratarse el fallecido de hijo único, y cuya aplicación, también la Administración, al resolver el recurso de reposición, estima como procedente. Consecuentemente, la suma final a percibir por la reclamante ascenderá a 125.930,81 €

Procede, por las razones indicadas, la estimación parcial del presente recurso.

TERCERO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Angelica , contra la Resolución de 10/junio/2010 de la Conselleria de Sanidad, que estima parcialmente el Recurso de Reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 5/marzo/2010, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial.

II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso.

III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a ser indemnizada en la suma de 125.930,81 €, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento, y a abonar dicha suma más sus intereses legales desde su reclamación administrativa, respondiendo solidariamente de su pago, dentro de los limites de su póliza de aseguramiento, la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

IV.- No procede hacer imposición de costas.

V.- La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de treinta días y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.