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02/02/2015

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Sentencia Administrativo Nº 723/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 440/2012 de 24 de Septiembre de 2014

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Orden: Administrativo

Fecha: 24 de Septiembre de 2014

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: NIETO MARTIN, FERNANDO

Nº de sentencia: 723/2014

Núm. Cendoj: 46250330052014100754

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de septiembre de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 723/24

En el recurso de apelación número 440/2012.

Es parte apelantela GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Es parte apeladala FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS TEXTIL, PIEL, QUÍMICAS Y AFINES,representada por el procurador D. F. Javier Frexes Castrillo.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 95/2012, de 30 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 449/2010.

La decisión judicial de 1ª instancia estima, de forma parcial, la pretensión de invalidez jurídica que la Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines (FITEQA) articuló frente a un acuerdo del Sr. director general de Formación y Cualificación Profesional del Servicio Valenciano de Empleo de 17 julio 2007 - confirmado, en reposición, el 5 de febrero de 2009 por el Sr. director general del SERVEF -, que acuerda:

'... Segundo: Minorar la subvención concedida a la entidad FITEQA-CC.OO.P.V. (Textil) en 169.188,89 euros , según el anexo que se adjunta.

Tercero: Declarar la obligación a FITEQA-CC.OO.P.V. (Textil) de reintegrar la cantidad de: 83.735,11 euros, de los cuales 80.371,61 corresponden al importe percibido en concepto de subvención y 3.363,50 euros en concepto de intereses de demora'(parte dispositiva, resolución de 17/06/2007).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 95/2012, de treinta de marzo, dictada por la Ilma Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Estimo en parte el recurso contencioso-administrativo (...) y declaro que la minoración de la subvención concedida ha de consistir en el 10 % de los que correspondía a la actividad formativa subcontratada, por lo que la demandada habrá de satisfacer a la actora la cantidad resultante de minarse en un 10 % en concepto de penalización, los 167.160,09 € de subvención (...) lo que hace un total de 153.807,59 €'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalitat Valenciana cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 95/2012, de 30 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 449/2010.

'... Segundo: Minorar la subvención concedida a la entidad FITEQA-CC.OO.P.V. (Textil) en 169.188,89 euros, según el anexo que se adjunta.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo anula estas resoluciones administrativas al estimar que la deficiencia formal(cuya existencia asume) que causó la reducción carece de importancia suficientecomo dar lugar al reintegro de una suma económica de ochenta y tres mil euros.

La deficiencia formal se expresa así en la sentencia de 30/03/2012 :

'... y también fue admitido que en dicho contrato se permitía la subcontratación de la actividad con terceros en los términos que se prevén en la Estipulación Segunda del contrato, cometiendo la recurrente la irregularidad de no haber comunicado para su autorización preceptiva las actuaciones que iban a ser objeto de subcontratación'(fundamento de derecho tercero).

En cuanto a los argumentos que fundan el resultado que obtiene, resultado a tenor del que: '... la demandada habrá de satisfacer a la actora la cantidad resultante de minorarse en un 10 % en concepto de penalización, los 167.160,09 € de subvención que correspondía a la contratación, lo que equivale a la suma de 150.444,09 €, más los 3.363,50 € por intereses pagados por el reintegro, lo que hace un total de 153.807,59 €', parte dispositiva de la sentencia 95/2012 , son los siguientes:

'... venía siendo habitual la subcontratación por parte de la recurrente de las actuaciones formativas subvencionadas en otros ejercicios con el referido centro de estudios'.

'... no cabe inferir que hubieran existido causas para no autorizar la subcontratación del centro docente, ni que los resultados de la actividad de formación desplegada por éste no hubieran sido satisfactorios'.

'... habrá de acudirse al principio de proporcionalidad que resulta del art. 37.2 de la Ley General de Subvenciones , y al principio de equidad que ha de tenerse en cuenta atendidas las circunstancias concurrentes de haberse satisfecho los compromisos adquiridos por la recurrente'(fundamento de derecho tercero).

SEGUNDO.- El recurso de apelación efectúa, en primer término, una referencia a los enunciados normativos que ( a) regulan la temática litigiosa abierta en el rollo 440/2012:

'... el mismo se sujeta a las previsiones de la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio, que desarrolla el Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, que regula el subsistema de Formación Profesional Continua'(página 5ª, escrito de apelación).

Luego, reproduce en las páginas 5ª y 6ª la Disposición vigésimo primera, capítulo cuarto, de la orden de convocatoria de las ayudas. Se trata de una orden de 20 julio 2005, que convoca subvenciones públicas para ( b) la realización de contratos programas sectoriales para la formación de los trabajadores:

'... 2.- La entidad beneficiaria podrá subcontratar totalmente, por una sola vez y en los términos establecidos en esta orden, la realización de la actividad formativa objeto del Contrato-Programa'.

'... siempre que concurran las siguientes circunstancias (...) b) (...) que se obtenga la previa autorización del órgano concedente, ya sea de forma expresa en el propio contrato programa o mediante resolución posterior'.

'... 3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 % del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la celebración del correspondiente contrato deberá formalizarse mediante documento escrito y ser autorizado previamente por el órgano concedente, ya sea de forma expresa en el propio Contrato Programa o por resolución posterior a contar desde la solicitud de la autorización'.

El incumplimiento puesto en práctica por la parte actora tiene, además, suficiente relevancia intrínseca a la vista de que (c):

'... ha privado a la Administración no solo de conocer la existencia de la subcontratación (...) sino también el que la Administración pudiera evaluar la naturaleza de la acción formativa realizada a través del subcontratista'(página 7ª, escrito de apelación).

No hay prueba alguna de la existencia del (posible) errorque indica (d) la decisión judicial a quo:

'... pero tal circunstancia en ningún caso consta acreditada en autos, mediante la aportación del correspondiente contrato con el centro de estudios Galotxa, S.L., con registro de entrada, que acredite su presentación ante la Administración'(página 6ª).

No ha existido un uso incorrecto del principio de proporcionalidad dado el ámbito normativo al que llega éste sub., artículos 17.3 y 37.2 de la Ley General de Subvenciones (e):

'... el principio de proporcionalidad (...) viene referido a los supuestos en los que se valora el grado de satisfacción de los compromisos adquiridos en cuanto al objetivo y finalidad de fomento de la subvención concedida, circunstancias que no cuentan en el presente supuesto y por lo tanto no han sido valoradas por la Administración'(página 8ª).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo no justifica cuál es el amparo de la reducción (del 10 %) que establece en ( f) su parte dispositiva:

'... la sentencia admite sin justificación alguna y por tanto de forma arbitraria, invocando el principio de proporcionalidad, una disminución que fija en un 10 % sin explicitar qué circunstancias concurrentes permiten esa reducción y no otra'(página 7ª, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 95/2012, de 30 de marzo .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... la entidad beneficiaria podrá subcontratar totalmente (...) ser autorizado previamente por el órgano concedente' (orden de convocatoria de las ayudas).

a.- Tanto la decisión judicial a quocomo la parte apelada asumen que existió una transgresión y/o incumplimientode la normativa legal vigente en materia de subcontratación de las ayudas públicas (subvenciones) concedidas por una Administración, y también del propio tenor del contrato-programasuscrito, en su momento, entre dicha Administración y el beneficiario de las ayudas:

'... La/s entidad/es beneficiaria/s del presente contrato-programa podrán subvencionar la realización de la actividad formativa recogida en el plan de formación en los términos previstos en el artículo vigésimo primero apartados 2 y 3 de la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julo, y estarán sujetas a las obligaciones relacionadas en el artículo vigésimo de la misma Orden, así como a las recogidas en el artículo 16 de la Orden de 20 de julio de 2005, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo'.

Con este origen, la discusión jurídica parte de la diferente visualización que a esa 'irregularidad'( sub., sentencia de 30/03/2012) se concede por la Generalitat, por un lado, y por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo/Federación Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines de CC .OO., P.V., por otro:

'... cometiendo la recurrente la irregularidad de no haber comunicado para su autorización preceptiva las actuaciones que iban a ser objeto de subcontratación'(fundamento de derecho tercero, sentencia 95/2012, de 30 de marzo ).

'... Le resulta irrelevante el cumplimiento íntegro del programa por parte de la beneficiaria y de los fines que justifican la subvención. Considera que ha habido un incumplimiento de un deber formal, que eleva a la categoría de rito solemne, y que ello merece la pérdida total de la subvención, sin más aditivos'(alegación tercera, escrito de oposición a la apelación).

'... Por tanto, el régimen legal de la subcontratación establecida en las órdenes de subvenciones, establece claramente que la beneficiaria de las ayudas no dispone de libertad para subcontratar con terceros (...) y, además, con la previa autorización de la Administración (...) Por tanto en el presente supuesto y según la doctrina jurisprudencial el incumplimiento de las condiciones implica la resolución de la subvención concedida'(alegación primera, escrito de apelación).

b.- Para el tribunal, el incumplimiento de que se trata es esencial,derivándose de su existencia la necesidad legal de que el Ente público que concedió en su momento la subvención reclame - como ha hecho el acuerdo de 17 julio 2007 -el reintegro de una parte sustancial de la ayuda pública que el 12 de diciembre de 2005 concedió a la parte solicitante de la tutela judicial:

'... Tercero: Declarar la obligación a (...) de reintegrar la cantidad de: 83.735,11 euros, de los cuales 80.371,61 corresponden al importe percibido en concepto de subvención'(parte dispositiva, resolución de 17/05/2007).

Y ello es así en función de que:

-la normativa aplicable es clara y taxativa: en el supuesto de que la subcontratación de la actividad que constituye el objeto de la ayuda pública 'exceda del 20 % del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros'( artículo 29 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones ), es preciso:

'... a. Que el contrato se celebre por escrito. b. Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras';

-si no se sigue este cauce formal (como no se siguió por parte del recurrente en los autos de los que deriva el recurso de apelación 440/2012), el beneficiario de la ayuda pública incurre en un supuesto de incumplimiento totalde un requisito legal básico, formulado de manera clara y sin posibilidad alguna de excepción por el legislador estatal;

-yerra, por tanto, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia cuando caracteriza a ese incumplimiento de irregularidad formalque, en parte, queda subsanada por el hecho de que la actividad subcontratada por FITEQA se desarrolló a plena satisfacción del Servicio Valenciano de Formación y Ocupación, a lo que adiciona la 'habitualidad' de la subcontratación y la inexistencia de razones que hubiesen podido excluir la autorización prevista en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones :

'... venía siendo habitual la subcontratación por parte de la recurrente (...) no cabe inferir que hubieran existido causas para no autorizar la subcontratación del centro docente, ni que los resultados de la actividad de formación desplegada por éste no hubieran sido satisfactorios'(fundamento de derecho tercero);

-tampoco es correcta su afirmación de que el campo de dicción al que ha de atraerse dicho incumplimiento tiene que ver o cabe ser vinculado con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 37.2 de la Ley de Subvenciones ; o, en su caso, '... al principio de equidad que ha de tenerse en cuenta atendidas las circunstancias concurrentes de haberse satisfecho los compromisos adquiridos por la recurrente'(fundamento de derecho tercero, sentencia 95/2012 ).

2.- '... manifiestamente desproporcionada (...) debiéndose valorar la incidencia de la anomalía en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario'(fundamento de derecho tercero, decisión judicial de 1ª instancia).

La sentencia de 30 marzo 2012 asienta en este enunciado normativo su posición según la que un incumplimiento formal (de indudable valor intrínseco y dentro de un campo estrictamente formalizado como es el de las subvenciones) puede ser excluido:

'... venía siendo habitual la subcontratación por parte de la recurrente de las actuaciones formativas subvencionadas en otros ejercicios con el referido centro de estudios'.

Se trata del artículo 37.1., apartado f), de la Ley General de Subvenciones ,a tenor del que:

'1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: (...) f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención'.

El criterio de esta Sala es el de que la deficiencia de que se trata queda albergada extramurosdel espacio de alcance sobre el que incide este enunciado normativo, puesto que la falta de comunicación al Ente público que concede la subvención en lo que hace a la vigencia de un supuesto de subcontratación con un tercero (aquí, en el desarrollo íntegro de la misma), no es una obligaciónimpuesta por la Administración al titular de la ayuda pública y/o un compromisoasumido por éste, sino de un previo requisito formal que éste ineludiblemente debió haber respetado.

Además, la transgresión tampoco tiene que ver con el segundo apartado descriptivo que contiene el artículo 37.1.f) - que es al que se atiene la juez a quopara hacer uso del principio de proporcionalidad -:

'... siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención'.

El defecto, per se, presenta tanta importancia y valor que el mismo determina, sin más, la conclusión propuesta por el Sr. director general de Formación y Cualificación Profesional del SEVER de 17 de julio de 2007, y sin que de la doctrina jurisprudencial aplicable se derive mandato o prescripción alguna que impusiese a éste un análisis y consideración de los términos de cumplimiento material del contrato a la hora de moderarlas consecuencias del incumplimiento consistente en no haber comunicado a la Administración el hecho de que el beneficiario de una ayuda de 245.625 € que tuvo por objeto la ejecución de planes de formación amparados en la negociación colectiva de ámbito sectorial estatal, para el ejercicio 2005, subcontrató el desarrollo de esa actividad con Centro de Estudios Caloxa, S.L.

No hay campo, entonces, para el uso del principio de proporcionalidad, principio que se puede utilizar cuando el incumplimiento que ha dado lugar a la reducción se anuda a alguno de los supuestos previstos en el artículo 37.1 de la Ley General de Subvenciones :

'...Causas de reintegro.

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de esta ley.

e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los artículos 14 y 15 de esta ley, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

h) La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro.

i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención'.

Para estos supuestos - en ninguno de ellos encaja el que ha dado lugar a la reducción de la ayuda pública de que se trata - el párrafo 2º del artículo 37 establece que:

'2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA contra la sentencia 95/2012, de 30 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 449/2010.

'... Segundo: Minorar la subvención concedida a la entidad FITEQA-CC.OO.P.V. (Textil) en 169.188,89 euros, según el anexo que se adjunta.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial

3.-ESTABLECER la adecuación al ordenamiento legal aplicable de los actos administrativos de 17/07/2007 y 05/02/2009.

4.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.