Sentencia Administrativo Nº 724/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 260/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000260/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0003759

SENTENCIA Nº 724/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000260/2008, interpuesto por Ambrosio , en su propio nombre contra SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE CASTELLÓN SOBRE INSCRIPCIÓN EN BOLSA DE ATS. Habiendo sido parte en autos el apelante y como apelada Administración de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones , quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 26 de mayo del presente año, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Castellón dictó el 5-9-07, su Sentencia 292 en el recurso 348/06, la parte dispositiva de la misma establecía:

"Inadmitir el recurso contencioso Administrativo interpuesto por D. Ambrosio contra la inactividad de la Administración demandada al no incluir al recurrente en la bolsa de trabajo temporal para proveer provisionalmente puestos vacantes de ATS de la Conselleria de Bienestar Social, por falta de actuación susceptible de impugnación"

Dicha Sentencia razona la inadmisibilidad del recurso en su Fundamento de derecho Segundo del siguiente modo:

"En primer lugar , y en cuanto a la causa de inadmisibilidad planteada, consta en el expediente Administrativo las peticiones del recurrente de 10 de febrero y 2 de noviembre de 2006 de ser incluido en la Bolsa de Trabajo Temporal conforme a la Orden de 17- 1-06 sobre Regulación de Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente Puestos de Trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano. Asimismo consta al folio 115 y siguientes del expediente Resolución de 20-11-06 del Director General de la Administración Autonómica que hace público el listado definitivo de la Bolsa de Empleo Temporal del Grupo B, sector Especial, Ayudantes Técnico Sanitario, de acuerdo con la Resolución de 3-7-06 que constituyó la Bolsa. No consta que el recurrente haya impugnado la Resolución de 20-11-06.

Efectivamente asiste la razón a la Administración demandada, puesto que no cabe hablar de inactividad de la Administración frente a las solicitudes del actor, dado que se ha constituido la Bolsa de Trabajo Temporal y no existe un Derecho absoluto a ser incluido en la Bolsa por el mero hecho de solicitarlo , dado que deben cumplirse los requisitos para ello. En el presente caso, tras la petición del actor , ha sido excluido de la Bolsa, sin que haya interpuesto recurso contra tal Resolución por lo que concurre la causa de inadmisibilidad invocada."

Frente a la anterior Sentencia se alza en apelación D. Ambrosio solicita que se revoque la misma y se estime el recurso Contencioso Administrativo en su día formulado.

La Administración de la Generalitat Valenciana se opone a que prospere la apelación y destaca la concurrencia de la causa de inadmisibilidad apreciada en la Sentencia de Instancia.

SEGUNDO.- No se discute por las partes que el actor el 10-2-06 presentó escrito ante la Generalitat Valenciana solicitando que se le integrara en la Bolsa de Trabajo de la Función Pública en la categoría de ATS, de la que se proveen los puestos vacantes del art. 4 de la Conselleria de Bienestar Social, en la Provincia de Castellón.

Posteriormente por escrito que tuvo entrada en los Juzgados de Castellón el 30-6-06 formuló demanda impugnando según decía la inactividad administrativa con lesividad de Derechos Fundamentales solicitando en el Suplico de la demanda lo siguiente:

"Que se declare mi Derecho a ser inscrito inmediatamente en la lista correspondiente de la que se proveen las vacantes de ATS de la Conselleria de Bienestar Social de Castellón, reconociendo como situación jurídica individualizada del que suscribe su Derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la inactividad de la Administración, con sus correspondientes intereses, debiendo computarse a todos los efectos como trabajado el tiempo dejado de trabajar como consecuencia de no haberme inscrito en la Bolsa solicitada"

La Orden de 17-1-06, de la Conselleria de justicia, Interior y Administraciones Públicas , Regula las Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente Puestos de Trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano, publicada en el DOGV de 25-1- 06,tras el proceso correspondiente se dictó la Resolución de 20-11-06, de la Dirección General de Administración Autonómica, por la que se hacía público el listado definitivo de la Bolsa de Empleo Temporal del Grupo B, Sector Administración Especial, Ayudantes Técnicos Sanitarios, donde el recurrente resulta inadmitido por presentar la solicitud fuera de término. En el folio 107 del expediente figura nueva solicitud de inscripción del actor de 21-7-06 a la Bolsa de Trabajo al amparo de la Resolución de 3-7- 06 de la Dirección General de la Administración Autonómica.

Con estos antecedentes es como debe resolverse la presente apelación.

TERCERO.- La primera cuestión que conviene aclarar es que aún cuando el apelante en su escrito de demanda haga referencia a que la misma se interpone contra la inactividad de la Administración , del análisis del expediente Administrativo se concluye que no existe inactividad en los términos del art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, sino que lo que realmente está recurriendo el actor es la desestimación presunta de la petición formulada el 10-2-06, de que se le inscribiera como AT.S. en la Bolsa de Trabajo que correspondiera. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado con total claridad cuando nos encontramos ante la inactividad prevista en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, y así en la Sentencia de 28-11-08, recaída en el recurso de casación 1920/06 , establece lo siguiente:

"CUARTO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación, en los estrictos términos formulados, debe ser acogido. Estimamos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso- administrativa , que dispone que «cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio Administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran Derecho a ella pueden reclamar de la administración el cumplimiento de dicha obligación» y estipula que «si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración», puesto que no tiene en cuenta que la pretensión principal deducida en el recurso Contencioso-Administrativo, de que se condene a la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía «al cumplimiento de sus obligaciones en los términos establecidos en los artículos 72 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y 65.2 del reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres» , no tiene encaje jurídico en dicho precepto procesal, en cuanto que no se corresponde con el ejercicio de una acción prestacional dirigida a que la Administración dé cumplimiento a una prestación material concreta, determinada y debida, sino con una acción cuyo objeto es superar un estado antijurídico causado por la falta de adopción de un acuerdo que resuelva de forma eficiente el conflicto interAdministrativo surgido entre la Junta de Andalucía y el ayuntamiento de Jerez de la Frontera en materia de coordinación de concesiones de servicio público de transporte de viajeros, cuyo adecuado planteamiento procesal exige la intervención de las empresas concesionarias afectadas.

En efecto , esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, considera que la Sala de instancia no podía estimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, con el amparo procesal del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional, contra la supuesta inactividad de la Dirección General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, consistente en no dar respuesta a la reclamación formulada el 11 de diciembre de 2002, en relación con la concesión de la explotación de líneas de transporte de servicio urbano otorgada por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera , y en no adoptar las medidas de coordinación y armonización de los tráficos urbanos e interurbanos coincidentes , porque no se da el supuesto previsto en la citada disposición legal, que establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio Administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas , y que excluye los procedimientos iniciados a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio Administrativo.

La inviabilidad de proseguir el cauce procesal seleccionado por la entidad mercantil recurrente en el proceso de instancia se evidencia porque la decisión judicial que reconociera la pretensión deducida en el suplico del escrito de demanda no es incardinable, por su carácter genérico e indeterminado, en el concepto de una Sentencia condenatoria de prestaciones, a que alude el artículo 71.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con lo dispuesto en los artículos 29.1 y 32.1 de L.J.C.A. . Asimismo , consideramos que la estimación de la pretensión contradiría los criterios jurisprudenciales sentados en la Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1999 (RC 43/1994 ), en la medida en que se rechaza la pretensión formulada por la JUNTA DE ANDALUCÍA de coordinar servicios de transporte de viajeros urbano e interurbano de competencia de la Administración local y de la Administración de la comunidad Autónoma, por no contener la normativa aplicable directrices específicas que permitan desarrollar una actuación coordinada entre ambas Administraciones.

Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

«Largamente reclamado por la doctrina jurídica , la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente Sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio Administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades , pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual Sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso Contencioso-Administrativo , por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional, al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su Resolución.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ) , dijimos:

«Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general , o un acto, contrato o convenio Administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso Contencioso Administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los Derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso Contencioso Administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio Administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Y en la Sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas:

«A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.007, para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta , que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio Administrativo , y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

Como declaramos en Sentencia de 18 de febrero de 2005, el art. 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho art. 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del art. 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley.

La exposición de motivos de la norma expresa que «Largamente reclamado por la doctrina jurídica , la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente Sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio Administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual Sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso Contencioso-Administrativo, por su naturaleza , no puede poner remedio a todos los casos de indolencia , lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La Sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007, excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa Sentencia , no será posible la admisión del recurso Contencioso Administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los Derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso Contencioso Administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio Administrativo negativo , respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada Sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía Contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir , ejercitando el Derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la Sentencia de 24 de julio de 2000, «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración , lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un Derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene Derecho a percibir, conforme a la propia disposición general."

En definitiva la primera precisión que efectuamos es que a pesar de lo manifEstado por el actor-apelante, no nos encontramos ante una demanda formulada frente a la inactividad de la Administración, sino frente a la desestimación presunta de una petición , con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan y que se analizaran en el siguiente fundamento de Derecho.

CUARTO.- La Sentencia de Instancia declara la inadmisión del recurso contra la inactividad de la Administración demandada, dicha conclusión no se comparte por la Sala, y ello porque tal y como ha sido descrito en el anterior Fundamento de Derecho, el apelante no recurría frente a ninguna inactividad, sino frente a la desestimación presunta de su petición formulada el 10 de febrero de 2006. Pero es que ni siquiera en el supuesto de que entendiéramos, y siguiendo el razonamiento de la Sentencia que al no constar que el recurrente hubiera impugnado la Resolución de 20-11-06, y esta Resolución de 20-11-06 fuera la desestimación expresa de su peticion efectuada por el escrito de 10-3-06 , tampoco podría declararse la inadmision del recurso. Y en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 16-2-09, recurso de casación 1887/07, se ha pronunciado con rotundidad al declarar que no se precisa de la ampliación del recurso a la Resolución expresa que resuelve sobre una petición que se había entendido desestimada de forma presunta.

Sin embargo tampoco es esto exactamente lo que ha sucedido en este caso. Cuando el actor formula su petición el 10-2-06, obviamente no se ha dictado la Resolución de 3-7-06, DOGV 5303 , por la que se constituye la Bolsa de Empleo Temporal para nombramiento de funcionario interino del Grupo B, Sector Administración Especial de Ayudantes Técnicos Sanitarios, Resolución, a la que responde al parecer la nueva petición formulada por el actor el 21-7-06 ,y que culmina con la resolución de 20-11-06, de la Dirección General de la Administración Autonómica, por la que se hacía público el listado definitivo de la Bolsa de Empleo Temporal del Grupo B, Sector Administración Especial, Ayudantes Técnicos Sanitarios, donde el recurrente fue excluido por el haber presentado la instancia fuera de plazo, pero todo ello es ajeno al objeto del presente recurso Contencioso Administrativo que se ciñe exclusivamente a la desestimación presunta de la Administración de la petición formulada por el actor en la reiterada fecha de 10-2-06.

Dado que no procede inadmitir en el recurso , y entrando a analizar el recurso Contencioso administrativo deducido por el actor, resulta del expediente Administrativo que el mismo ha sido contratado por períodos vacacionales durante el año 2005 y 2006 , en períodos anteriores a la constitución de la nueva Bolsa, que como ya hemos visto, ninguna incidencia puede tener este procedimiento, por lo que no se aprecia que se le haya impedido acceder a las bolsa de trabajo anteriores a la convocada por Resolución de 3-7-06, y ejercer en consecuencia la profesión de ATS. Sin que su pretensión de abono de retribuciones dejadas de percibir pueda en ningún caso prosperar, pues el hecho de estar incluido en una Bolsa de Trabajo no garantiza la prestación de servicios durante todo el tiempo en que se permanece en la misma.

Por tanto procede la desestimación del recurso planteado en la Instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas y dado que la Sentencia se revoca en cuanto a la declaración de inadmisibilidad del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer un especial pronunciamiento en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Estimar la apelación 260/08, contra la Sentencia 292, del juzgado de lo contencioso Administrativo nº 1 de Castellón, recaída en el procedimiento 348/06, la cual se revoca.

2.- Desestimar el recurso Contencioso administrativo 348/06, promovido por D. Ambrosio, contra la desestimación presunta de su petición de ser inscrito en la lista correspondiente de la que se proveen vacantes de AT.S. de la Conselleria de Bienestar Social. Sin costas.

A su tiempo , y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leía y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.