Sentencia Administrativo Nº 724/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 406/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección QuintaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0014836

Recurso de Apelación 406/2015

Recurrente: D./Dña. Luciano

PROCURADOR D./Dña. IRENE MARTIN NOYA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 724

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

_________________________________

En la villa de Madrid, a dos de junio de dos mil quince.

VISTOpor la Sala el recurso de apelación núm. 406/2015,interpuesto por D. Luciano , representado por la Procuradora Dª Irene Martín Noya, contra el auto dictado el 23 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 323/2014; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-El reseñado Juzgado dictó auto desestimando el recurso de reposición formulado contra la providencia que acordó estar al contenido del auto de fecha 27 de octubre de 2014 , dictado en la pieza de medidas cautelares.

SEGUNDO.-Contra el anterior auto interpuso recurso de apelación la parte actora solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado al Abogado del Estado, que presentó escrito de oposición, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección y realizada la oportuna tramitación, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 2 de junio de 2015, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto impugnado en esta apelación desestimó el recurso de reposición formulado por la representación procesal de D. Luciano contra la providencia de fecha 3 del mismo mes, cuyo tenor literal es el siguiente:

«Dada cuenta; en fecha tuvo entrada solicitud de medida cautelarísima de suspensión de la orden de expulsión que se contiene en la resolución de fecha 21.04.2014 que acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente por un plazo de cinco años, dándose la circunstancia de que por auto de fecha 27.10.2014 se acordó desestimar la medida cautelar instada en base a los siguientes fundamentos: 'CUARTO.- En el caso de autos, nos encontramos ante un ciudadano extranjero sobre el que ha recaído una resolución de expulsión, existiendo circunstancias negativas consistentes, entre otras, en haber sido condenado a dos años de prisión por un delito de lesiones agravadas, seguidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, lo que supone un claro comportamiento antisocial, por lo que no procede suspensión alguna de la actuación impugnada, no impidiéndose con la ejecución de la expulsión la debida tutela judicial efectiva al interesado'.

No apreciándose circunstancias nuevas que pudieran dar lugar a la adopción de medida cautelarísima de suspensión de la actuación impugnada, estese al contenido del auto de fecha 27.10.2014 , sin que se aprecie circunstancias de especial urgencia y sin que proceda ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 135 LRJCA al haberse adoptado ya resolución respecto a la medida cautelar en su momento solicitada.»

El auto ahora apelado confirmó la providencia que se acaba de transcribir invocando, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

« (...) La cuestión estriba en valorar si han cambiado las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado y en este sentido considera la parte recurrente que era titular de residencia legal, que fue extinguida el 6 de mayo de 2014, en el momento de decretar la expulsión, lo que impide decretar su expulso (sic), circunstancia que no fue debidamente valorada, además de acreditar que ha vivido en España durante más de 15 años, así como que ha cumplido la pena que le fue impuesta en el año 2009.

Dichas circunstancias no pueden considerarse como nuevas, ya que algunas fueron alegadas en el momento en que se solicitó la medida cautelar denegada y en cualquier caso ya concurrían al momento de solicitar la misma, siendo la expulsión una consecuencia de la desestimación de la medida cautelar, y todo sin perjuicio de que el Auto de fecha 294/2014 de 27 de octubre fue objeto de apelación estando pendiente en la Sala para su resolución.»

SEGUNDO.-La parte apelante postula que se anule el auto recurrido y que se acuerde la medida cautelarísima solicitada, alegando a tal fin, en síntesis, la vulneración del principio de legalidad por denegarse la medida cautelarísima mediante providencia y no por auto, como señala el art. 135 LJ . Y añade que se ha infringido la norma legal que regula la adopción de dicha medida por concurrir circunstancias de especial urgencia cuando se planteó la solicitud ya que en tal fecha estaba interno en el CIE para su expulsión, lo que implica un cambio de circunstancias con respecto al momento en que fue dictado el auto de fecha 27 de octubre de 2014 . Por último, señala que concurren los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelarísima porque cuando se decretó la expulsión tenía concedida la residencia de larga duración, llevaba en España más de quince años y tenía arraigo familiar, de manera que la ejecución de la expulsión le causaría perjuicios de difícil o imposible reparación.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones del apelante por estimar que el auto impugnado es ajustado a Derecho.

TERCERO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, en primer lugar debe analizarse el motivo de impugnación que plantea la nulidad de la decisión apelada por haberse adoptado mediante providencia y no por auto.

La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dedica el Capítulo II del Título VI a las 'medidas cautelares', estableciendo el art. 129.1 que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el art. 130.1 que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Por otro lado, el art. 131 del mismo texto legal dispone, con carácter general, que el incidente cautelar se sustanciará en pieza separada con audiencia de la parte contraria

No obstante, el art. 135.1 de dicha Ley dispone que cuando los interesados aleguen la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, el juez, sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, o b) no apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al art. 131.

En este caso, la providencia de 3 de febrero de 2015 puso de manifiesto que la suspensión solicitada en esa misma fecha por vía cautelarísima ya había sido denegada por auto de fecha 27 de octubre de 2014 y que no se apreciaban circunstancias nuevas, por lo que debía estarse a lo acordado en el citado auto, si bien añadía que no concurrían circunstancias de especial urgencia y que no era procedente incoar un nuevo incidente cautelar porque ya se había tramitado uno con anterioridad.

Por tanto, el pronunciamiento que contiene la aludida providencia no se corresponde exactamente con ninguno de los supuestos previstos en el reseñado art. 135 LJ al estar basado en unos hechos distintos a los que contempla ese precepto legal, por lo que no puede ser acogida la argumentación que se invoca en el recurso de apelación, máxime teniendo en cuenta que el posterior auto de 23 de febrero de 2015 habría subsanado en todo caso el defecto denunciado.

Aunque pudiera admitirse que el juzgador de instancia no debió resolver inicialmente mediante providencia porque su decisión no tenía por objeto la simple ordenación material del proceso, tampoco en tal caso procedería declarar la nulidad reclamada por el apelante. En efecto, la diferencia esencial entre las providencias y los autos radica en que aquéllas no precisan motivación, exigencia que siempre deben cumplir los autos ( art. 248.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), y la providencia de fecha 3 de febrero de 2015 no sólo contiene la decisión, sino que expresa las razones que la justifican, las cuales además fueron completadas con el posterior auto que desestimó el recurso de reposición, en los términos expuestos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, de manera que el interesado tuvo perfecto conocimiento de los argumentos en que se basaba la decisión apelada, sin que haya sufrido indefensión, por lo que no concurre el supuesto previsto en el art. 238.3º de la mencionada Ley Orgánica para decretar la nulidad del acto judicial.

En cualquier caso, es oportuno destacar que aunque hubiera prosperado el indicado motivo de nulidad, la consecuencia jurídica no sería acordar sin más la suspensión pretendida, sino reponer las actuaciones procesales al momento en que se produjo la supuesta infracción para que fuese subsanada, es decir, para que el Juzgado de instancia dictase nueva resolución en forma de auto, lo que no ha pedido el apelante.

CUARTO.-Plantea igualmente la parte apelante la transgresión del art. 135 de la Ley de esta Jurisdicción por estimar que concurrían circunstancias de especial urgencia para pronunciarse sobre la suspensión por vía cautelarísima, sin oír a la parte contraria.

Pues bien, la suspensión por vía cautelarísima se solicitó mediante escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2015, pero el Juzgado de instancia ya había denegado la suspensión de la expulsión mediante auto de 27 de octubre de 2014 , lo que implica que desde esta última fecha la Administración estaba facultada para llevar a cabo la expulsión del ciudadano extranjero, adoptada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería . Esa nueva petición de suspensión sólo podía fundarse en causas acaecidas con posterioridad a la inicial solicitud que ya había sido resuelta, exigencia que no concurre ya que el ingreso del interesado en el CIE por auto del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid de 28 de enero de 2015 no era más que una actuación encaminada a la ejecución de la orden de expulsión. Además, ese internamiento tampoco podía justificar la resolución de la petición sin oír a la parte contraria, por cuanto el ingreso se acordó por un plazo máximo de sesenta días y entonces no estaba fijada la fecha para llevar a cabo de manera efectiva la expulsión, no pudiendo olvidarse que sólo con carácter muy excepcional cabe acordar la suspensión del acto recurrido inaudita parte.

QUINTO.-Los anteriores argumentos son suficientes para desestimar el presente recurso de apelación, pues al estar resuelta la solicitud de suspensión antes de presentarse la nueva solicitud y al no concurrir los requisitos exigidos en el art. 135 de la LJ , en ningún caso podría acordarse la suspensión pretendida por el apelante al amparo de ese precepto legal.

Sin embargo, puesto que en el recurso de apelación se alega que concurren circunstancias personales y familiares para suspender el acuerdo de expulsión, procede reiterar ahora los argumentos expuestos por esta misma Sección en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, que desestimó el recurso de apelación nº 59/2015 , interpuesto contra el citado auto de 27 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 11 de Madrid . Así, en el Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia se justifica la confirmación del mencionado auto con los siguientes argumentos:

«TERCERO.- Por lo que interesa a la presente litis, el supuesto fáctico sobre el que debemos partir, es el representado por el recurrente, un extranjero condenado por sentencia firme por un delito de lesiones agravadas, dentro del ámbito de la violencia de género, a una pena de dos años de prisión, pena que supera la prevista legalmente para hacer posible la expulsión, lo que sin duda pone de manifiesto que el mismo constituye una hipotética amenaza para el orden público y la convivencia social, máxime cuando la conducta penal está relacionada con este tipo de delitos de grave consideración en la sociedad española.

En efecto, entendemos que la condena penal mencionada implica una conducta contraria al orden público, según el criterio establecido al respecto por el TS. En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por los hechos por los que ha sido condenado el recurrente. No cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre y 27 de 2000 y 27 de noviembre de 2002 ( STS 17 de febrero de 2003 ). Además cumple manifestar que la resolución administrativa recurrida en la Instancia sí ha valorado la conducta del apelante, al consignar expresamente que constituye una amenaza grave para la salud pública.

Por cuanto se refiere al pretendido arraigo familiar del recurrente, que en todo caso no resulta relevante. Esa circunstancia podría servir para enervar, en su caso, la expulsión relativa a la estancia ilegal del recurrente, pero en ningún caso, la causa de expulsión consistente en la comisión previa de un delito grave. El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino 'integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive'. No consta, por otra parte, que tenga un trabajo estable, con lo que es difícil que pueda contribuir a la manutención de su hijo, que, en todo caso, no está acreditada.

Así las cosas resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L. O. 8/2000 y 11/2003, amén de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal, tal como razón al sentencia impugnada correctamente por lo que debe ser confirmada por ser conforme a derecho.

De ahí que en esta fase cautelar de las actuaciones y sin perjuicio de la solución definitiva que en un futuro se adopte en relación a la expulsión acordada, deba de denegarse la medida cautelar solicitada, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y confirmación del Auto dictado, por ser conforme a derecho.»

SEXTO.-En atención a las razones expuestas es procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto impugnado, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luciano contra el auto dictado en fecha 23 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 323/2014, confirmando el auto apelado por ser ajustado a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.