Sentencia Administrativo Nº 725/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 115/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 115/2008

(no suspensión de ejecución de orden

de expulsión de extranjero)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a uno de junio de dos mil nueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don CARLOS ALTARRIBA CANO, Presidente, Doña DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, y Don LUIS JIMENA QUESADA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA núm. 725/2009

en el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 115/2008, en el que ha sido parte apelante Cesareo quien ha contado con la asistencia jurídica de la Letrada MARGARITA HERNÁNDEZ TORRIJOS, y parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNITAT VALENCIANA representada por el ABOGADO DEL ESTADO,

siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS JIMENA QUESADA, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto nº 427 de fecha 26 de septiembre de 2007, y por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Valencia, en su pieza separada de medidas cautelares (en el marco del procedimiento abreviado núm. 429/2007), se acordó no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado (a saber , la resolución de fecha 18 de abril de 2007 de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, en la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de Cesareo (nacional de Bolivia) por un período de cuatro años, y haciendo extensiva la prohibición de entrada por el expresado plazo a los territorios que comprenden el espacio Schengen).

SEGUNDO.-Contra ese auto se interpone recurso de apelación por la parte recurrente ( Cesareo ), al cual se opone la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en la Comunitat Valenciana.

TERCERO.-Por providencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valencia de fecha 11 de diciembre de 2007 se elevan los indicados autos a este Tribunal y , una vez recibidos y formado el correspondiente rollo , se señaló para la votación y fallo el día 13 de mayo de 2009.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los argumentos del juzgado a quo, partiendo de lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en conexión con la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo en materia de peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, para denegar la suspensión del acto impugnado por el recurrente y hoy apelante, son correctos, y bastan por sí mismos para justificar dicha medida.

En efecto , tras tomar como referente el contenido del artículo 130 de la Ley 29/1998 ("1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en formar circunstanciada") en combinación con la jurisprudencia que ha analizado los criterios para acordar o denegar la suspensión del acto impugnado en materia de expulsión de extranjeros, en el Razonamiento Jurídico primero y único del Auto impugnado se dice por la Jueza a quo que "no acreditando Cesareo arraigo familiar, social o económico ni tampoco en consecuencia, que la orden de expulsión podría causarle perjuicio grave, ni apariencia de buen Derecho , no procede acceder a la medida cautelar solicitada".

Pues bien, en el recurso de apelación (presentado en fecha 16 de octubre de 2007), la parte apelante entiende en sus alegaciones que el auto recurrido no habría tenido en cuenta su arraigo en España , lo que habría debido conducir al Juzgador de instancia a suspender la orden de expulsión, tanto más cuanto que el apelante carecería de antecedentes penales e incluso de meras diligencias policiales y que del expediente administrativo no resultarían otros datos negativos ni otras circunstancias que no sean la mera estancia ilegal en territorio español. De contrario, la parte apelada , en su escrito de oposición al recurso de apelación, se opone a los mencionados motivos de alegación , manifestando en síntesis que el recurso de apelación carece de consistencia, por cuanto para la petición de suspensión el apelante no aporta o justifica en modo alguno elementos que permitan mantener grave perturbación o los perjuicios irreparables que se producirían de mantenerse la ejecutividad del acto Administrativo, dada además la situación de irregularidad en la que se encontraría la parte recurrente, el respeto de su derecho a la tutela judicial efectiva y la ausencia de acreditación de arraigo en España.

Y bien, para esta Sala, como se avanzaba, los argumentos del Juzgado a quo son correctos, de modo que las consecuencias que pretende extraer la parte apelante en modo alguno son susceptibles de variar la solución alcanzada por el Auto impugnado, como pasamos a justificar -perfilando la acertada argumentación de dicho Auto- en nuestro próximo Fundamento de Derecho , infra.

SEGUNDO.-I. En esta línea, con carácter preliminar, la Sala aprecia -tal como observa el abogado del Estado- que la parte apelante esgrime motivos de apelación sustentados en afirmaciones genéricas, sin que en ningún momento aporte un solo dato del que se desprendería la situación de arraigo y, en consecuencia , un perjuicio irreparable para la persona objeto de expulsión.

Así, en primer lugar, en el recurso de apelación (alegación primera) se afirma simplemente "que ha quedado acreditado que mi representado tiene arraigo en España, que está intentado solicitar el permiso de trabajo y residencia para regularizar su situación desde el primer momento, y que el hecho de su expulsión produciría n daño personal de difícil reparación. Mi patrocinado, se encuentra empadronado en nuestra ciudad, teniendo domicilio estable y habiéndose adaptado perfectamente a la vida de nuestro país , llevando una vida tranquila y pacífica. En la actualidad, mi representado está a la espera de solicitar cita previa para demandar el permiso de trabajo y residencia correspondiente". Con ello, es evidente que no queda demostrado arraigo económico ni laboral en España por el mero hecho del empadronamiento, como tampoco el familiar, más allá de esas afirmaciones que, en cuanto a este último arraigo se verían completadas por esta otra (en la alegación segunda del recurso de apelación): "al mismo tiempo mi representado tiene pareja estable en España y viene residiendo en nuestro país con la intención desde su entrada de regularizar su situación, por lo que , entendemos, supondría la ejecución de la resolución un gravísimo perjuicio". Esta última afirmación (que se introduce como novedad en el recurso de apelación -no figuraba en el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado) , como las anteriores referentes al supuesto arraigo familiar, tampoco viene acompañada de prueba alguna.

En síntesis , las afirmaciones de la parte apelante en modo alguno han demostrado la existencia de arraigo en España, ni social, ni laboral ni familiar, no habiendo a este último respecto mencionado la presencia en territorio español de algún familiar o pariente próximo que lo acredite. Efectivamente, dicho arraigo se caracteriza como nota distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales, o por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo , pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

II. Dicho lo cual , a la vista del alcance de la medida cautelar contemplada en el artículo 130 de la Ley 29/1998 y del ejercicio de las facultades jurisdiccionales de ponderación y fiscalización que dicho precepto prevé, los argumentos de la Jueza a quo en torno a la falta de acreditación del arraigo, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la línea seguida por esta Sala son -como se viene reiterando- correctos. A mayor abundamiento, el alcance del artículo 130 de la Ley 29/1998 , en el sentido interpretado por el Auto recurrido, viene avalado asimismo por el canon europeo en la materia (artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución) y, más precisamente por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en materia de expulsión de extranjeros. Efectivamente , ambos órganos tutelares del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se han mostrado favorables a la suspensión de las medidas de expulsión en casos claros de frustración o difícil reparación del Derecho fundamental a la vida familiar del artículo 8 del Convenio (cfr. por todos, caso Berrehab contra Holanda de 21 de junio de 1988 o, más recientemente, Sentencia dictada el 22 de mayo de 2008 en el caso Emre contra Suiza), de imposible reparación del Derecho fundamental a la vida o a la integridad física y moral de los artículos 2 y 3 del Convenio (por todos, caso Soering contra Reino Unido de 7 de junio de 1989 ) o, en conexión con los anteriores, de posible desconocimiento del principio internacional de no devolución o no expulsión -non-refoulement- (véase Decisión sobre la admisibilidad de fecha 20 de enero de 1994 -Decisions and reports 76-A , marzo 1994- dictada por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Joy Aylor-Davis contra Francia, en la que la Comisión aplicó el entonces artículo 36 de su reglamento interno -medidas provisionales o cautelares-). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado por la parte apelante ( Cesareo ) arraigo en España ni, consiguientemente, un perjuicio irreparable para su Derecho fundamental a la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo y artículo 18 de la Constitución), ni para los otros Derechos fundamentales acabados de mencionar.

Por todo lo anterior, la Sala entiende que el auto recurrido se hace eco correctamente de la inexistencia de daños y perjuicios irreparables para el apelante , de una adecuada ponderación de los intereses públicos y particulares en juego y, todo ello, de manera motivada, sin que en modo alguno se vulnere el deber de motivación de las Sentencias (artículo 120.3 de la Constitución) en relación con la tutela judicial efectiva (artículos 24 de la Constitución y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), según la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia constitucional y europea (cfr., por todos, las Sentencias de fecha 9 de diciembre de 1994 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Ruiz Torija contra España, y en caso Hiro Balani contra España). Recapitulando, deben ser desestimados los motivos hechos valer en el recurso de apelación.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso- administrativa , las costas de esta instancia son a cargo del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás normas general aplicación

Fallo

a) Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 427 de 26 de septiembre de 2007 del juzgado contencioso-administrativo núm. 1 de Valencia dictado en esta pieza de suspensión, que se confirma en su integridad.

b) Se imponen las costas de esta instancia a la parte recurrente, por imperativo legal.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de su procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a uno de junio de dos mil nueve .