Sentencia Administrativo Nº 725/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 856/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00725/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 856/10

SENTENCIA Nº 725

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Luaces Díaz de Noriega

Don Alfredo Roldán Herrero

En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 856/2010 promovido por la procuradora de los tribunales Dª Sonia Alba Monteserin, en nombre y representación de DON Benedicto , contra la resolución, de 15 de abril de 2010, del Consulado General de España en Rabat ( Marruecos), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 27 de enero de 2010, por la que se denegó al citado recurrente solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando , en esencia, que se dictara Sentencia en la que estimando el recurso se declare nula la Resolución recurrida, concediendo al actor el visado solicitado.

TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del estado, en la representación que ostentaba de la administración General del Estado , lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO: Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada, quedando los autos pendientes de señalamiento día para votación y fallo, lo que se verificó para el día 12 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Dº Arturo Fernández García , magistrado de esta sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso administrativo la Resolución, de 15 de abril de 2010, del Consulado General de España en Rabat ( Marruecos) , que desestima el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de ese mismo órgano, de 27 de enero de 2010 , por la que se denegó al recurrente arriba reseñado solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar respecto a su esposa, marroquí residente en España, presentada el 19 de enero de 2010. El actor es nacional y residente en Marruecos.

La causa de dicha denegación, según se expresa en la Resolución originaria recurrida, es porque "Su solicitud ha sido denegada por no cumplir con las condiciones establecidas en el artículo Art. 39 a) y 43 4) del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y en particular al existir indicios suficientes de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y no existir razones para justificar la residencia en España"-

La Resolución desestimatoria del recurso de reposición razona la denegación de dicho recurso porque "de la documentación aportada al expediente se deduce que existen dudas sobre la veracidad de los motivos para solicitar el visado, tal como determina el artículo 43.4 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ".

Con fecha 11 de diciembre de 2009 se acordó por la Subdelegación del Gobierno en Segovia autorización de residencia temporal reagrupación familiar al solicitante del visado.

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, en primer lugar, su falta de motivación. En cualquier caso, añade, de la documentación aportada a los autos se deduce que el matrimonio entre el reagrupante y la reagrupada ha sido real , por lo que procede estimar el recurso y conceder al actor el visado solicitado.

La defensa del estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de Derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que , utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Igualmente, se ha de indicar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia , la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable. En este sentido se ha tener en cuenta la Instrucción de la Dirección General del registro y del Notariado de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia( 2.7.2).

Sobre la falta de motivación del acto recurrido , primera alegación efectuada por el recurrente, se ha de indicar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos Administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento Administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. El artículo 27.6 establece expresamente que la denegación de visado para reagrupación familiar deberá ser motivada.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y , en su caso, pueda posteriormente defender su Derecho frente al criterio Administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no , de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al Derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado , habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la Resolución administrativa , es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Finalmente, en este caso, al haber la Administración aplicado el artículo 43.4 del R.D. 2393/2009, está obligada a motivar suficientemente los indicios que le han hecho dudar de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el presente visado.

El indicado artículo 43.4 establece: "Si los representantes de la administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y , en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización".

Pues bien, a la vista de los anteriores razonamientos, puestos en relación con el contenido de las resoluciones recurridas arriba expuestos, entiende esta Sala que en el presente caso el recurrente conoce la argumentación fáctica y jurídica por la que la Administración concluye que nos encontramos con un matrimonio de complacencia y por ello desestima la solicitud de visado. En el escrito de demanda se contiene una amplia argumentación que, apoyada en la documentación aportada por la parte actora , esta concluye que el matrimonio entre la reagrupante y el reagrupado ha sido real. Ello supone que el Derecho a la defensa de dicha parte no se ha visto mermado, por lo que no concurre el requisito de la indefensión efectiva exigido por el referido artículo 63.2 de la Ley 30/1992, para poder invalidar el presente procedimiento Administrativo por esa supuesta irregularidad.

Respecto al fondo del asunto, en el expediente consta acta de la entrevista mantenida por el solicitante de visado con los funcionarios del Consulado con fecha 26 de enero de 2010, cuyo literal es:

" ¿ Dónde reside usted y en qué trabaja?: En Meknes y trabajo en el comercio

¿Qué nivel de estudios tiene?: Estudié bachillerato pero no terminé.

¿Dónde trabaja y reside su esposa? Reside en Segovia y trabaja en un hotel-restaurante.

¿De dónde es su esposa? Guillerma, cerca de Meknes.

¿ Cuándo conoció usted a su esposa) Entre enero y febrero, no me acuerdo bien.

¿De qué año? De 2006

¿Cómo se conocieron? Era vecina de mi hermana.

¿Cuándo se fue su esposa a España y cómo se fue? Se fue el 17 de febrero de 2007, con un contrato de trabajo.

¿ Cuándo comenzaron su relación de pareja? En marzo 2006

¿Cuándo decidieron casarse? En el mismo año.

¿En qué fecha? Después de marzo unos seis meses

¿Cuándo contrajeron matrimonio? En noviembre de 2008.

¿ En qué día ¿ El 17, no el día 14.

Han celebrado la boda? Sí , pero no me acuerdo cuando.

¿Cuántas veces se han visto desde que han contraído matrimonio? Tres veces.

¿Cuándo? En 2009 vino tres veces, en abril, junio y noviembre.

¿Desde que su esposa se fue a España ha trabajado en el mismo sitio o ha cambiado de empresa? Trabaja en el mismo sitio.

¿Cómo se llama el restaurante dónde trabaja su esposa? La casa Mudejar

¿ ¿Qué detalles le ha contado su esposa sobre el trabajo que realiza, los compañeros que tiene, cómo es el lugar, cuántos empleados hay...? Es un hotel grande, no se cuántos trabajan , mi esposa trabaja en la cocina.

¿Cuál es la dirección del hotel? Está en la PLAZA000 .

¿Dónde vive su esposa? En Segovia

¿En qué dirección? DIRECCION000, número NUM000 , NUM001, PLAZA000 .

¿Cómo es que sabe tan bien la dirección y dónde trabaja su esposa y en cambio, no recordaba la fecha de la boda, al principio me ha dicho que el día 17 y después el día 14? Me acordé del mes pero no del día.

¿ Cuántos años tiene? Casi 30

¿En qué fecha nació? El 24 de diciembre de 1980

¿Entonces acaba de cumplir 29 años, no?, Sí

¿Cuántos años tiene su esposa? Después de un rato dice casi 40 años.

¿En qué fecha nació? En marzo de 1969, pero el día no lo tengo claro

¿Entonces su esposa va a cumplir 41 años? Sí

¿Qué ingresos mensuales tiene su esposa? 1200-1250 euros

¿Cuánto gana su marido? No sé.

¿Qué horario tiene su esposa? De 10 a 5 de la tarde y algunas veces vuelve de 7 ,30 a media noche.

¿Con quién vive su esposa? Vive sola.

¿No sabe si tiene casa? Alquila

¿Cuánto paga su esposa por el alquiler? 300 euros , depende de los meses, a veces más a veces menos.

¿Cómo es que cada mes paga una cosa? Al principio pagaba más y ahora el propietario le ha bajado el alquiler.

¿Qué le pareció a su familia que usted se casara con una mujer 11 años mayor que usted? De estatura no se ve la diferencia entre ellos

¿ ¿Qué piensa hacer usted en España? Voy a trabajar

¿ En qué va trabajar? En el comercio, de albañil

¿Conoce usted la situación económica por la que atraviesa España en estos momentos? Sí, hay crisis.

Lo primero que llama la atención de las citadas contestaciones del solicitante de visado es que el mismo no conoce sus propios ingresos. En autos tampoco acredita los medios de vida del mismo. Sin embargo, en el acta matrimonial se reconoce que dicho esposo paga en el acto a la esposa, en concepto de dote, 30.000 dirhams, y aplaza el pago de 20.000 dirhams más. Se ha de hacer hincapié en que 50.000 dirhams son aproximadamente 4.390 ,56 euros. En algunas Sentencias se ha indicado por esta Sala que una persona puede vivir dignamente en Marruecos con unos 160 euros mensuales. Por lo tanto, esa suma a abonar en concepto de dote es mucho dinero en Marruecos. Además, el dato de que la dote no está pagada en su totalidad hace presumir de forma lógica que dicha parte se abonará una vez que el solicitante esté en España y como contraprestación por haber obtenido el visado. Estos indicios claramente probados bastarían para dudar de forma lógica, y a los solos efectos de lo que se está resolviendo en este pleito, sobre la existencia real de ese matrimonio alegado como causa de solicitud del presente visado, no obstante existir acta matrimonial y fotografías de su celebración, presentadas esta últimas con la demanda. A todo lo cual se ha de añadir que no consta en autos tampoco la existencia de comunicaciones por carta u otros medios que acrediten una relación fluida entre los cónyuges, no obstante la obligada separación física entre los mismos dado que viven en distintos países. Ello supone un incumplimiento de los deberes por parte de los cónyuges que constituye un indicio más que corrobora la conclusión de que existen dudas razonables de que nos encontremos con un matrimonio real, y por ende sobre la veracidad del motivo alegado para la obtención del visado. Por todo lo cual , las conclusiones de las resoluciones recurridas no se aprecian ilógicas, y por ello se han de confirmar en esos extremos examinados.

CUARTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de de DON Benedicto, contra la Resolución, de 15 de abril de 2010, del Consulado General de España en Rabat ( Marruecos), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de ese mismo órgano, de 27 de enero de 2010, por la que se denegó al citado recurrente solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las resoluciones recurridas por ser ajustadas a derecho en los términos examinados; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo , el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta Resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.