Sentencia Administrativo Nº 725/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 848/2014 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0014323

Procedimiento Ordinario 848/2014 X - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 848/2014

SENTENCIA NÚMERO 725/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Rafael Botella García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 15 de diciembre de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 848/2014, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Sánchez- Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), contra la vía de hecho imputada a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, denunciada por la actora en su requerimiento registrado el día 6 de junio de 2014 dirigido contra la actuación consistente en dirigir a los centros educativos el escrito con el título 'RECOMENDACIONES A LOS CENTROS EDUCATIVOS SOBRE LIBROS Y MATERIAL ESCOLAR PARA EL CURSO 2010/2011'.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representado por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Sánchez- Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), contra la vía de hecho imputada a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, denunciada por la actora en su requerimiento registrado el día 6 de junio de 2014 dirigido contra la actuación consistente en dirigir a los centros educativos el escrito con el título 'RECOMENDACIONES A LOS CENTROS EDUCATIVOS SOBRE LIBROS Y MATERIAL ESCOLAR PARA EL CURSO 2010/2011'.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, comienzan con el requerimiento registrado el 6 de junio de 2014, dirigido por la parte actora a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, intimando la cesación de lo que consideraba vía de hecho, al tener conocimiento del documento titulado 'RECOMENDACIÓN A LOS CENTROS ESCOLARES SOBRE LIBROS DE TEXTO PARA EL CURSO 2014/2015),firmado digitalmente el 9 de mayo de 2014 por D. Laureano como Director General de Becas y Ayudas a la Educación dirigido a los Centros Concertados de esa Comunidad, con el siguiente contenido:

'RECOMENDACIONES A LOS CENTROS EDUCATIVOS SOBRE LIBROS Y MATERIAL ESCOLAR PARA EL CURSO 2010 / 2011

La grave crisis económica y el paro están afectando significativamente al gasto disponible de las familias. Por ello, de cara al próximo curso escolar, desde la Consejería de Educación realizamos las siguientes RECOMENDACIONES:

Primero. Con carácter general, en la selección de los libros de texto y material escolar, los centros educativos tendrán en cuenta, además de criterios educativos y pedagógicos, criterios de carácter económico, a fin de que el coste del conjunto de libros de texto y material didáctico complementario a adquirir por las familias para cada alumno y curso sea lo más económico posible, dentro de los estándares de calidad.

Segundo. Como actuaciones específicas a desarrollar para la consecución del objetivo de esta recomendación, entre otras, se indican las siguientes:

No utilizar libros de texto en aquellas asignaturas en las que, por su reducida dedicación horaria a los contenidos teóricos, su utilización sea puntual o esporádica, sustituyéndolos en la medida de lo posible por la elaboración de materiales propios o provenientes de otras fuentes de recursos educativos.

En la elección de libros de texto y material didáctico complementario, de idénticas características y concordancia con el proyecto educativo del centro, se optará por lo que resulte más económico.

Potenciar la biblioteca escolar a fin de que todos aquellos materiales escolares, como los diccionarios, libros de lectura u otros libros de consulta general, sean del propio centro y puedan ser utilizados por los alumnos en régimen de préstamo, evitando que deban ser adquiridos obligatoriamente por las familias.

Utilizar materiales educativos digitales de uso común en lugar de libros de texto en aquellos centros dotados de pizarras digitales y en los institutos de innovación tecnológica.

Potenciar la utilización de los recursos educativos recogidos en la página web: www.educa.madrid.org

Tercero. El coste máximo del total de los libros de texto por cada curso académico y alumno no deberá ser superior a las siguientes cuantías:

Primero a sexto de Educación Primaria: 105 euros. Primero y segundo de Educación Secundaria: 120 euros. Tercero y cuarto de Educación Secundaria: 140 euros.

La Consejería de Educación, por su parte, y pese a las dificultades económicas que atraviesan todas las administraciones, ha mantenido para el próximo curso 2010/2011 un presupuesto superior a los 30 millones de euros destinado a becas a las familias para la adquisición de libros de texto y material didáctico'.

SEGUNDO.- La parte actora pretende la nulidad de lo que considera actuación de hecho de la Comunidad de Madrid al recomendar a los centros educativos, considerando que lo hace sin amparo legal alguno, la utilización de libros de texto no adaptados al nuevo currículo de la LOMCE, y a seleccionar, en todo caso, aquéllos que resulten más económicos; y a potenciar, al contrario, los recursos educativos oficiales puestos a disposición de forma gratuita a través del Portal de Educación de la Comunidad.

Considera que, tras la aprobación de la LOMCE (LO 8/2013), resulta ineludible que los centros educativos que, en el ejercicio de su autonomía pedagógica, decidan adoptar libros de texto para impartir los cursos de 1º, 3º y 5º de Primaria, seleccionen aquéllos que se ajusten al nuevo currículo, considerando ilegítimas las 'recomendaciones' objeto de este contencioso en las que se insta a los centros de enseñanza a mantener libros de texto antiguos no adaptados al nuevo currículo.

Por ello, considera que el hecho de recomendar, sin amparo legal alguno, la no sustitución de los vigentes libros de texto por otros ajustados al currículum LOMCE o la elección de los mismos por criterios 'económicos', y la creación de plataformas digitales educativas, vulnera el artículo 1 de la Ley 15/2007 .

El Letrado de la Comunidad de Madrid, defiende la legitimidad de la actuación combatida y niega que exista actividad administrativa realizada en vía de hecho, pues la Administración se ha limitado a ejercer unas competencias educativas de las que dispone y sin que la norma imponga obligación legal alguna de adquirir libros de texto.

TERCERO.-En primer lugar debe valorarse, puesto que este es el tipo de oposición emprendido por la parte actora, si la actuación imputada a la Administración constituye o no una vía de hecho.

Debe tenerse presente que la elección de un procedimiento u otro de impugnación no es un asunto irrelevante sino que tiene importantes consecuencias prácticas. Por ejemplo al imputar la parte actora a la actuación administrativa la condición de 'vía de hecho', se ha prescindido de la necesidad de impugnar previamente tal actuación en sede administrativa, eludiendo así la oportunidad de que la Administración exprese su postura ante esta oposición jurídica, como le corresponde hacer de ordinario conforme al principio de autotutela administrativa.

Por ello, si el administrado se opone ante una actuación de la Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primero determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contencioso- administrativo privilegiando el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima faciede la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica.

Sobre la naturaleza de la vía de hecho se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 22 de septiembre de 2.003 , ' El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

La doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente.

También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de un modo claro y frontal ni genere indefensión ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93), exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8.06.93 ).

CUARTO.-En este caso, comprobamos que la actuación imputada a la Administración y denunciada como vía de hecho, se identifica claramente en el requerimiento que hace la parte actora a la Administración y consiste en las recomendaciones que hace el Director General de Becas y Ayudas a la Educación a los centros educativos de la Comunidad de Madrid.

La Comunidad de Madrid tiene competencias en materia de educación, conferidas por el artículo 29 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 febrero , que se expresa como sigue:

'1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y leyes orgánicas que conforme al apartado 1 del artículo 81 de la misma lo desarrollen, y sin perjuicio de las facultades que atribuye al Estado el número 30 del apartado 1 del artículo149 y de la Alta Inspección para su cumplimientoy garantía.

2. Para garantizar una prestación homogénea y eficaz del servicio público de la educación que permita corregir las desigualdades o desequilibrios que puedan producirse, la Comunidad Autónoma facilitará a la Administración del Estado la información que ésta le solicite sobre el funcionamiento del sistema educativo en sus aspectos cualitativos y cuantitativos y colaborará con la Administración del Estado en las actuaciones de seguimiento y evaluación del sistema educativo nacional.'

Tales competencias se ven confirmadas, según la previsión del artículo 1 del Decreto 126/2012, de 25 de octubre, del Consejo de Gobierno , por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, establece que: 'La Consejería de Educación, Juventud y Deporte, es el órgano de la Administración de la Comunidad de Madrid al que se atribuyen las competencias en relación con la educación, las universidades, la investigación, la juventud y el deporte.'

Sobre la posibilidad de efectuar recomendaciones en esta materia por la Administración educativa a los centros educativos, se refiere el artículo 6 bis.2.c) Ley Orgánica de Educación 2/2013:

'Dentro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, a través del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de acuerdo con los apartados anteriores, las Administraciones educativas podrán:

3' Realizar recomendaciones de metodología didáctica para los centros docentes de su competencia.'

En los mismos términos se pronuncia el art. 3.1.b).3º del citado Real Decreto 126/2014 .

De las normas citadas se deduce claramente que la Comunidad de Madrid tiene competencias en materia educativa, y que debe ejercerlas a través de la Consejería que en este caso ha actuado y que el Director General de Becas y Ayudas a la Educación está actuando en principio, dentro de su ámbito propio de actuación, así como también se comprueba que la Comunidad de Madrid puede formular recomendaciones a los centros educativos en esta materia. Todo ello sirve para desterrar por completo el presupuesto básico de este recurso, que es que la actuación de la Administración se ha desarrollado como vía de hecho.

Lo antedicho conduce a desestimar el recurso sin que sea preciso valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada.

QUINTO.-Se condena en costas a la parte actora, en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), contra la vía de hecho imputada a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, denunciada por la actora en su requerimiento registrado el día 6 de junio de 2014 dirigido contra la actuación consistente en dirigir a los centros educativos el escrito con el título 'RECOMENDACIONES A LOS CENTROS EDUCATIVOS SOBRE LIBROS Y MATERIAL ESCOLAR PARA EL CURSO 2010/2011', declarando que no existe vía de hecho. Se condena en costas a la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 ? en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.