Sentencia Administrativo Nº 726/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 682/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veintitres de julio de dos mil quince.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA Nº: 726

En el recurso de apelación número 682/2014, interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia nº 241/14, de 9 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 28/2014 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Valencia se siguió el recurso contencioso administrativo-abreviado nº 28/2014, interpuesto por D. Jose Carlos frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 23 de octubre de 2013, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, según lo establecido en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso se dictó sentencia nº 241/14 en fecha 9 de septiembre de 2014 , desestimándolo e imponiendo las costas procesales al actor, limitándolas a un máximo de 300 euros.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso por D. Jose Carlos , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase sentencia por la Sala que estimase el recurso, revocase la sentencia apelada y anulase la sanción de expulsión y, subsidiariamente, impusiese a aquél una sanción pecuniaria, todo ello con expresa condena en costas de ambas instancias a la Administración.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la sentencia apelada.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la deliberación, votación y fallo del asunto para el día veintiuno de julio de dos mil quince.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Carlos frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 23 de octubre de 2013, razonando la Juzgadora, en esencia, que la expulsión acordada a tenor del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en esa resolución era conforme a derecho, por cuanto del expediente administrativo se concluía que el recurrente había sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sin que frente a ello pudiera aquél invocar la tenencia de arraigo.

SEGUNDO.-El apelante sostiene que la sentencia apelada no ha tomado en consideración que posee arraigo familiar en territorio español. Alega además que la sanción de expulsión impuesta vulnera el principio non bis in idem.

El Abogado del Estado se opone a los motivos impugnatorios planteados por el apelante y aduce, en síntesis, que la sentencia apelada se ajusta a derecho.

TERCERO.-Ha de comenzarse poniendo de manifiesto que el recurrente-apelante, de nacionalidad peruana, tenía concedida al tiempo de la incoación del procedimiento administrativo sancionador una renovación de la autorización para trabajar por cuenta ajena.

De otro lado cabe señalar que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

No es aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación normativa establecida en esa L.O. 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 de la misma ley , que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Es la propia ley orgánica de extranjería la que, en el aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que ha sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, de manera que se trata de un supuesto en el que, con excepción de los casos de residentes de larga duración -en que la medida de expulsión contemplada en el precitado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración-, no cabe apreciar arraigo, ni imponer la sanción de multa en lugar de la medida de expulsión, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este supuesto como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.

Por consiguiente, y siendo que, como se recoge por la Juzgadora de instancia en la sentencia apelada, el ahora apelante ha sido condenado por sentencia firme a pena privativa de libertad de duración superior a un año por su participación en un delito doloso -consta en el expediente administrativo la condena del mismo a seis años de prisión por un delito de tráfico de drogas-, y teniendo en cuenta que no es titular de una autorización de residencia de larga duración, la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 23 de octubre de 2013, que le impuso la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, según lo establecido en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , ni carece de motivación ni vulnera el principio de proporcionalidad de las sanciones.

CUARTO.-Cabe añadir que el mencionado delito por el que fue condenado el apelante, del que trae causa la resolución administrativa de expulsión controvertida en esta litis, es un delito cuya gravedad justifica la imposición de la aludida medida de expulsión, al evidenciar la existencia de una conducta del recurrente que cabe considerar de amenaza real y suficientemente grave para el orden público que afecta a un interés fundamental de la sociedad, en los términos a que se refiere el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo. La condena por dicho delito daría lugar incluso en los supuestos de expulsión a tenor del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 de residentes de larga duración -ya ha sido reseñado que el aquí apelante no se encuentra en este caso-, a la expulsión de tales residentes, previa valoración de las circunstancias personales concurrentes en éstos.

Frente a todo lo fundamentado, no cabe la invocación de arraigo familiar, ni postular la imposición de la sanción de multa en lugar de la medida de expulsión, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este caso como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.

QUINTO.-De otro lado, sobre la invocada contravención del principio non bis in ídem por el referido art. 57.2 de la L.O. 4/2000 -introducido en esa Ley Orgánica por la reforma operada en la misma mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre- ya se pronunció el Tribunal Constitucional en la aludida STC, Sección 1ª, nº 236/2007 , en la que se denunciaba la inconstitucionalidad de dicho precepto legal por suponer una infracción del mencionado principio non bis in idem, conectado con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y sanciones ( art. 25.1 CE ), al establecer ese precepto legal cuestionado, a criterio del allí recurrente, que la causa de la sanción administrativa es la misma que la de la sanción penal.

Pues bien, el expresado motivo de inconstitucionalidad fue desestimado por el Tribunal Constitucional en la precitada STC nº 236/2007 . Esa sentencia inicia el examen de la cuestión recordando que el principio de legalidad en materia sancionadora supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, la interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, es decir, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, protegiendo al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo. Y seguidamente razona el TC que la pretendida vulneración del principio non bis in idem contenido en el art. 25.1 CE ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión, por cuanto:

['Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la «causa de expulsión» que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere «que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)» ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5). En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado. En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España» ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40 / CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)'] .

Procede, a resultas de todo lo fundamentado, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 682/2014, interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia nº 241/14, de 9 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 28/2014 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, contra la que no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.