Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto losrecursos de apelación tramitados con el número 94/2021interpuestos por D. Bartolomé, representado por el Letrado Sr. Serrato Nieto, y por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 14 de octubre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número nueve de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 363/2019 .
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2020 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número nueve de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Estimar el recurso contencioso administrativo núm. 363/2019, interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla de fecha 18 de septiembre de 2019, expediente NUM000, por la que se inadmite a trámite la residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión a don Bartolomé que anulo, ordenando a la administración la tramitación del expediente de concesión de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión a don Bartolomé, sin costas'.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentaron recursos de apelación por ambas partes, dándose traslado de los mismos a las contrarias que se opusieron en los términos que constan.
TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por el demandante impugna la no imposición de costas que estima que infringe el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, teniendo en cuenta que conforme a ese precepto rige como regla general a estos efectos el criterio del vencimiento, y que la Sentencia no establece la existencia de dudas de hecho ni de derecho, ni contiene la motivación de la decisión del juzgado, no existiendo dificultades de valoración de hechos al consistir ésta en comprobar en el expediente si ha existido una notificación válida al administrado de determinada resolución para lo que únicamente tuvo que ver un folio del expediente administrativa donde constaba la diligencia del empleado del servicio de correos y aplicar la legislación al respecto, no explicándose en qué consisten las dudas derivadas de esa valoración.
La Abogacía del Estado alega que esa apelación es inadmisible por razón de la cuantía a tenor del artículo 81.1.a) de la Ley de lo Contencioso-Administrativo; y que en todo caso, y al respecto de lo establecido en el artículo 139.1 de la misma, la Sentencia da cumplimiento a lo que en él se dispone al razonar que no se imponen las costas por las dificultades de valoración de los hechos concurrentes.
SEGUNDO.- El recurso de apelación del Abogado del Estado, tras referirse a la resolución administrativa impugnada (inadmisión por carencia manifiesta de fundamento de una solicitud de tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea), destaca como antecedentes: que el demandante obtuvo la tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la Unión por periodo de cinco años; que por resolución de 15 de junio de 2015 se acordó la extinción de la tarjeta por haber dejado de reunir el requisito recogido en el artículo 7 del Real Decreto, resolución que devino firme una vez notificada por edicto publicado en BOE al ser infructuosos los intentos de notificación personal; y que desde entonces el demandante dejó de estar legalmente en nuestro país incumpliendo por ello el requisito de residencia legal durante los cinco años anteriores a la solicitud de la tarjeta permanente. Frente a lo razonado en la Sentencia de instancia en torno a la notificación de la resolución de 15 de junio de 2015 aduce en primer lugar que aunque en el aviso de recibo al folio 113 del expediente no aparece ninguna cruz en ninguna de las casillas sobre el segundo intento de notificación sí consta la firma del cartero sobre el segundo intento de notificación junto a su NIP fecha y hora, habiendo firmado el destinatario la recepción de la carta si la misma hubiera sido entregada, no encontrándonos ante supuestos de domicilio incorrecto, fallecimiento del destinatario o destinatario desconocido. Sostiene seguidamente que ni la Ley 30/1992 ni el artículo del Reglamento del servicio de correos a que alude la Sentencia apelada exigen que se le diga al destinatario que tiene a su disposición en la oficina de correos una carta a su disposición, y en cualquier caso esa carta permaneció en la oficina de correos hasta el 9 de julio sin que fuera retirada.
Opone la parte actora que la práctica de la referida notificación no ha cumplido lo establecido en el artículo 42.2 de la Ley 39/2015 en lo referente al segundo intento de notificación personal, y que junto a ello se vulnera el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999 pues debió dejarse aviso de la llegada de la carta y permanecer ésta en los servicios de correos por el tiempo legal a disposición del destinatario; resultando de la lectura, resultando de los folios 114 y 115 del expediente la ausencia de los requisitos legales exigidos para la notificación de los actos administrativos y por ello el dictado de la revocación de la autorización de residencia de la que era titular el demandante a espaldas de éste y vulnerando por ello su derecho de defensa, no pudiendo basarse por ello la inadmisión a trámite de su solicitud en una actuación previa nula de pleno derecho, por lo que lo procedente era tramitar su petición de renovación la tarjeta como acordó la Sentencia de instancia.
TERCERO.- Por lo que hace al recurso de apelación formulado por la parte demandante debe analizar esta Sala con carácter preferente la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, pues su apreciación haría improcedente entrar a examinar los motivos de impugnación articulados por la actora en esa apelación.
A tal efecto cabe recordar que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de cuantía puede efectuarse en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional ya que se trata de una materia de orden público procesal, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de casación o de apelación, en su caso ( ATS de 22-2-1999). Por esta misma razón es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del recurso de apelación, que el mismo haya sido tramitado por el Juzgado u ofrecido al tiempo de notificarse la Sentencia apelada; y en este sentido indica el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de febrero de 1994 (EDJ 1994/1367), respecto del recurso de casación, si bien la doctrina ha de extenderse al recurso de apelación, que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( sentencias de 30 de marzo de 2002, 23 de septiembre de 2002 EDJ2002/35961, 2 de abril de 2003, 13 de junio de 2003 EDJ2003/50128, 14 de octubre de 2003, 20 de octubre de 2003 EDJ2003/158464, 26 de marzo de 2004 EDJ2004/31505, 5 de abril de 2004, 3 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2004).
El artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) exceptúa del recurso de apelación a las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo dictados en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros (a salvo las que declaren la inadmisibilidad del recurso, las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, las que resuelvan litigios entre Administraciones públicas, o las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales). Esa cuantía se determina atendiendo al valor económico de la pretensión ejercitada tal y como dispone el art. 41.1 de la misma Ley.
Pues bién, dado que la pretensión deducida en esta apelación se limita a la imposición de las costas procesales en la primera instancia su valor económico queda constreñido al previsible importe de las mismas, que visto lo actuado se circunscriben a los honorarios de Letrado de la parte actora. Y así las cosas, y teniendo presente que la cuantía del recurso en aquélla primera instancia se fijó en indeterminada, es notorio que el importe de esos honorarios en ningún caso habrán de superar al tiempo de tasarlos la señalada cifra de 30.000 euros prevista para apelar; de lo que ha de concluirse que el recurso de apelación de la parte actora es inadmisible por razón de la cuantía a tenor de lo previsto en el artículo 81.1.a) LJCA antes citado.
En este sentido, y para supuesto coincidente con el de autos, se ha pronunciado esta Sala y Sección en Sentencia de 11 de febrero de 2016 dictada en recurso de apelación núm. 72/2016.
CUARTO.- Sobre el recurso de apelación de la Abogacía del Estado.
La decisión administrativa impugnada (denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE formulada por el actor) inadmite a trámite la misma por carecer manifiestamente de fundamento, basándose en su situación de irregularidad en nuestro país dado que por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de 15 de junio de 2015 se extinguió la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la UE de la que hasta entonces era titular.
El debate planteado gira en torno a la notificación en forma de esa resolución de junio de 2015. Al rechazar la Sentencia de instancia su realización en debida forma concluye que la referida resolución es ineficaz y por ello no despliega efectos.
Al respecto de la mencionada notificación, cuya prueba incumbe a la Administración, consta en el expediente que tuvo finalmente lugar mediante edicto publicado en el BOE de 17 de julio de 2015 (folio 115). Previamente se intentó la notificación personal a través del servicio de correos, constando en el acuse de recibo (folio 114) un primer intento de notificación personal a las 11:15 horas del día 30 de junio de 2015 con resultado infructuoso por ausencia del destinatario en horas de reparto, y un segundo intento de notificación el 1 de julio de 2015 a las 12:16 horas también infructuoso aunque sin concretar la causa de ello. La carta certificada permaneció en la oficina de correos hasta el 9 de julio siguiente sin ser retirada.
El artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable a la fecha de esas actuaciones, establecía sobre la práctica de la notificación: ' Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.' (apartado 2); 'Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.' (apartado 4); y 'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el' Boletín Oficial del Estado'.' (apartado 5).
Del relato de hechos expuesto se desprende que el primer intento de notificación personal cumple lo previsto en el artículo 59.2 Ley 30/1992. No puede decirse sin embargo lo mismo del segundo, pues siendo cierto que se llevó a cabo dentro de los tres días siguientes y en hora distinta, no lo es menos que no se consignaba en el aviso de recibo la causa de la falta de notificación. Y es que aunque como afirma la Abogacía del Estado es claro que dos de ellas no podían concurrir (dirección incorrecta y fallecido) no cabe sostener a priori lo propio sobre las demás alternativas previstas en el propio acuse: ausente en hora de reparto, desconocido en el domicilio, rehusado, o no se hace cargo.
Se incumplen así las previsiones de la norma legal referenciada que imponían que las circunstancias de las notificaciones o su intento se especificaran en el expediente, especificación que se hacía extensiva además a los avisos de recibo en el artículo 42.2 del Reglamento de Servicios Postales aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, a tenor del cuál si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, ' se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación'.
En fin, no llevado a cabo en debida forma el segundo intento de notificación personal la Administración no quedaba habilitada para acudir, como remedio último, a la vía edictal al amparo del artículo 59.5 de la ley 30/1992
Una segunda circunstancia aboca a la misma solución. Conforme al artículo 42.3 del mencionado Reglamento de Servicios Postales ' una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operadoral que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega...'.
Tampoco consta que se haya cumplimentado esta previsión, pues ni en el acuse de recibo, ni en el sobre de la carta certificada, consta como bien afirma el Magistrado a quo que se hubiera dejado al demandante en el casillero de su domicilio el aviso de recibo junto a las circunstancias relacionadas con el segundo intento de entrega.
A un supuesto similar se refiere la Sentencia de la Sección 3ª de esta Sala núm. 652/2017 de 21 de junio dictada en Recurso contencioso-administrativo núm. 463/2016, invocada por la parte actora, que razona lo que sigue:
' A ello hay que unir la circunstancia de que efectivamente como afirmaba el actor en el casillero correspondiente no consta marcada la casilla 'se dejó aviso de llegada en el buzón', de lo cual infiere que realmente no se dejó dicho aviso por el funcionario de correos. Por su parte el Abogado del Estado opone que sí consta que 'el envío no ha sido retirado en lista' y de ello deduce que se dejó aviso de llegada. Con estos datos, la tesis del recurrente viene avalada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2011 ( RJ 2012, 1458 ) (rec. 4327/2007 ), FJ 8º, la cual expresa: '...El artículo 42.2 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre( RCL 1999, 3265 y RCL 2000, 414) , que aprueba el Reglamento de prestación de los servicios postales, expresa, literalmente, que se consignará dicho extremo -con referencia a los intentos de notificación- en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación el apartado 3 del mismo precepto exige la constancia del aviso de llegada y que la notificación hasta tal momento fallida se deposite en lista de notificaciones.
Así pues, no solo es esencial la demostración del intento de entrega por dos veces de las cartas certificadas, sino también la prueba de la entrega del 'aviso de llegada 'mediante su introducción en el buzón o casillero correspondiente, o por otro medio, pues del cumplimiento de ese requisito depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos correspondiente a recoger el envío, trámite indispensable para que, en caso de no efectuarse tal recogida, el Servicio de Correos pueda devolver el certificado al remitente como correspondencia caducada.
La constancia de tales extremos es una condición inexcusable para entender que concurren los requisitos para la práctica de la notificación edictal, como forma subsidiaria de la personal. Al respecto ha de entenderse que la regulación de la Ley 30/1992 ha de integrarse con las precisiones exigidas por la reglamentación en que se regulan tales formas de notificación, en este caso la postal. La acreditación de los intentos de notificación fallidos debe por lo tanto entenderse que ha de efectuarse conforme a los requisitos exigidos en el citado artículo 42.2 y 42.3 Real Decreto 1829/1999 (RCL 1999, 3265y RCL 2000, 414) , pues la regulación de la Ley 30/1992 no es agotadora, sino que ha de entenderse completada por las normas reguladoras de los concretos servicios que efectúan la notificación, y en tal sentido hemos de aplicar las normas del operador postas universal, en cuanto a la práctica de las notificaciones de las resoluciones administrativas.
En tal sentido ha de partirse de la consideración, como expresaba la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 , de que la notificación edictal es una ficción legal, pues la realidad nos enseña que raramente tienen los contribuyentes conocimiento de las liquidaciones tributarias notificadas por este procedimiento; al contrario, cuando se enteran es cuando ya se ha iniciado el procedimiento sin que, por tanto, les quepa la posibilidad de impugnar la liquidación por muchos y graves que sean los errores jurídicos en que pudiera haber incurrido la Administración. Por ello, han de extremarse las garantías sobre acreditación de la forma en que se han producido los intentos de notificación fallidos y de la constancia del aviso de llegada y de la permanencia de la resolución en 'lista de notificaciones', para permitir al destinatario tener conocimiento de tal intento de notificación, y la posibilidad de recepción de la misma por su comparecencia personal en la oficina postal.
En el caso de autos no existe la debida constancia... de la hora en que se hizo la entrega del aviso de llegada de manera que la Administración (sobre quien recae la carga de la prueba) no ha acreditado haber Informado al destinatario de su derecho a recoger las cartas certificadas en la correspondiente Oficina de Correos, así como tampoco de los días y horas en que podía efectuar esa recogida. Y el incumplimiento de esa exigencia, que constituye uno de los presupuestos de hecho condicionantes de la posterior notificación edictal, impide dar validez a ésta ya que el mencionado requisito no es meramente formalista, sino garantía de la correcta aplicación de un procedimiento que constituye una ficción legal, puesto que los contribuyentes raramente tienen conocimiento de las liquidaciones tributarias notificadas por edictos.'
En definitiva, dos circunstancias determinan la nulidad del acto impugnado...b) la omisión del aviso de llegada en el buzón, tras los intentos fallidos de notificación personal, informando al destinatario de su derecho a recoger la notificación en la correspondiente Oficina de Correos, es un presupuesto de hecho que condiciona la validez de la notificación edictal, sin que la constancia de dicho aviso quede suplida por la advertencia de que no ha sido retirada de la lista. Consecuentemente, si no se ha dejado el preceptivo aviso de llegada o no consta, tal como manda dicho precepto, la notificación no es válida, condición inexcusable para entender que concurren los requisitos para la práctica de la notificación edictal, como forma subsidiaria de la personal.'.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:
1º) En relación con el recurso de apelación presentado por la parte demandante no procede hacer expresa imposición en cuanto a la costas de esta segunda instancia al responder la decisión de inadmisión que adoptamos a una circunstancia no apreciada en la primera instancia.
2º) En relación con el recurso de apelación presentado por la parte demandada procede a dicha parte las costas procesales causadas en esta segunda instancia, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 300 euros.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación
Fallo
1º) Que declaramos la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé contra la Sentencia de 14 de octubre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número nueve de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 363/2019.
2º) Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, contra la referida Sentencia.
3º) En cuanto a las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en relación con el recurso de apelación presentado por dicha parte.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones al Juzgado que las remitió para su cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
