Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 726/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 611/2021 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 611/2021

Registro General Núm. 2095/2021

S E N T E N C I A Nº 726/22

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Pablo Vargas Cabrera.

D. Guillermo del Pino Romero.

En Sevilla, a veintiséis de mayo del año dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número de registro 611/2021, interpuestopor don Hipolito y 54 personas más, que han actuado representados por el Procurador don Jaime González Linares, y asistidos de Letrado, contra el Ayuntamiento de Huelva, representado y asistido por el Letrado don Rafael Cordero García. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la Ordenanza Reguladora del Comercio Ambulante de Huelva, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Huelva en sesión ordinaria celebrada el 27 de enero de 2021, y publicada en el Boletín Provincial de la Provincia de Huelva nº 84, de fecha 5 de mayo de 2021.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se acuerde 'la nulidad o, en su caso, la anulabilidad del punto 12º del Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Huelva en sesión plenaria de fecha 27 de enero de 2021, en la que se procedió a la aprobación definitiva de la Ordenanza Reguladora del Comercio Ambulante de Huelva; así como la nulidad o anulabilidad de la citada Ordenanza, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito; y como consecuencia de lo anterior deje sin efecto el artículo 17.1 y 18.1 de la citada Ordenanza, manteniendo la ubicación anterior, y la fecha de celebración del mercadillo en viernes; dejando asimismo sin efecto los artículos 19.2, 21.1, 22.2, 24.1 y 24.3 de la Ordenanza, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, con imposición de costas al demandado'.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el Ayuntamiento de Huelva se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.

Recibido el recurso a prueba para dar por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Reguladora del Comercio Ambulante de Huelva, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Huelva en sesión ordinaria celebrada el 27 de enero de 2021, y publicada en el Boletín Provincial de la Provincia de Huelva nº 84, de fecha 5 de mayo de 2021.

Los recurrentes, titulares todos de una autorización municipal para ejercer el comercio ambulante en la ciudad de Huelva, combaten, primeramente, el cambio de fecha y lugar de celebración del mercadillo recogidos en el texto definitivo de dicha Ordenanza, con estas alegaciones y razonamientos que, en síntesis, exponemos:

- Que en la aprobación inicial de la Ordenanza Reguladora del Comercio Ambulante en Huelva, llevada a cabo por Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Huelva de fecha 5 de marzo de 2018 (folios 191 a 235 del exp. adm.), el mercadillo estaba previsto que se celebrara todos los viernes del año (art. 21 -folio 127 exp. adm.), como se venía haciendo desde hacía más de cuarenta años, y el lugar del mercadillo estaba fijado en el recinto de las Fiestas Colombinas sito entre las calles Manuel de Falla y Sabina Negral (art. 20.1-folio 217 exp. adm.)

- Que el Ayuntamiento de Huelva en la aprobación definitiva de la Ordenanza ha cambiado el día y lugar de celebración del mercadillo, de forma que el artículo 18.1 establece que 'el mercadillo se celebrará todos los domingos del año (...)'; y el artículo 17.1 dispone que se ubicará en 'la zona de Marismas del Polvorín (CP 21.007) entre las calles Calatilla, Choza, Gravera y Salinas' (folios 13 y 14 exp. adm.), y estas modificaciones en la Ordenanza se han producido sin llevar a cabo el trámite de información pública y audiencia, cuando son modificaciones sustanciales que obligarían a someter a la ordenanza a un nuevo trámite de audiencia antes de aprobarla de forma definitiva, pues el sometimiento de su aprobación inicial a información pública tiene precisamente por finalidad que los vecinos e interesados legítimos puedan examinar el expediente y formular reclamaciones, reparos u observaciones.

- Que el artículo 49 de la LRBRL dispone que 'en el caso de que no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional', por lo que necesariamente la Ordenanza tendría que haberse aprobado con la fecha y ubicación originarias, que eran las contempladas en su aprobación inicial.

- Que el cambio de fecha y lugar de celebración del mercadillo supone una irregularidad que no tiene amparo legal alguno que ha impedido que los interesados puedan realizar alegaciones en el preceptivo trámite de información pública y audiencia, que se ha introducido de forma inesperada en la fase de aprobación definitiva, realizada motu proprio por el Ayuntamiento, lo que supone un auténtico fraude de Ley que ha ocasionado a los comparecientes indefensión, máxime cuando estamos ante una circunstancia (el cambio de día en la celebración del mercadillo) que, en virtud de lo establecido en el artículo 8.2.d) del Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Comercio Ambulante, es un contenido esencial y obligatorio que deben contener las ordenanzas de este tipo.

- Que la supresión del mercadillo los viernes infringe los artículos 9.3 (arbitrariedad) y 38 de la Constitución (libertad económica), el artículo 3.1 del Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia: El artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, en su párrafo segundo establece que 'la duración de la autorización será por un periodo de quince años, que podrá ser prorrogado, a solicitud de la persona titular, por otro plazo idéntico, una sola vez, con el fin de garantizar a las personas físicas o jurídicas titulares de la autorización la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos. La autorización será transmisible en los términos previstos en las correspondientes Ordenanzas municipales reguladoras de la actividad, sin que esa transmisión afecte a su periodo de vigencia'; precepto que hay que poner en relación con el hecho de que la autorización para la venta concedida a los comerciantes del mercadillo de Huelva se funda en un acto reglado por medio del cual se le autoriza para el ejercicio de un derecho preexistente, derecho que viene amparado por el artículo 38 de la Constitución, que consagra la libertad de empresa en una economía de mercado, cuyo ejercicio es consustancial a la expectativa que tiene el comerciante en una situación consolidada que viene dada por la duración de la autorización, y por el hecho de que en la ciudad de Huelva desde hace más de cuarenta años la celebración del mercadillo está fijada todos los viernes del año, y en aspectos tan fundamentales como el día de celebración del mercadillo.

- Que además puede considerarse que la modificación del día y lugar de celebración del mercadillo llevada a cabo por el Ayuntamiento es una revocación unilateral de la autorización que, conforme al artículo 100 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, debería dar lugar a una previa indemnización.

Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Huelva opone a su vez las siguientes alegaciones, también en síntesis:

- Que el acuerdo de aprobación inicial de la Ordenanza fue, efectivamente, sometido al trámite de información pública por plazo de treinta días mediante anuncio inserto en el BOP de Huelva de 26 de marzo de 2018, así como en el Tablón de Edictos de la Casa Consistorial, sin que durante dicho plazo se presentaran alegaciones o sugerencias al texto de la Ordenanza; aunque en todo caso, 'aun siendo preceptivo el trámite de audiencia e información pública, las alegaciones o sugerencias que se formulen durante dicho trámite no son vinculantes en este caso para el Ayuntamiento', como así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la STS de 31 de marzo de 2003 (recurso 627/2000).

- Que el 12 de julio de 2018 se remite a la Dirección General de Comercio el texto de la Ordenanza aprobada inicialmente al objeto de la emisión del informe preceptivo del Consejo Andaluz de Comercio previsto en el artículo 8.3 del Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, emitiéndose informe por la Dirección General de Comercio de 23 de octubre de 2018 en el que se recogen una serie de observaciones y propuestas de modificaciones, indicándose en el propio escrito de la Dirección General, que la remisión de dichas observaciones se efectúa al objeto de su consideración por el Ayuntamiento antes de la elevación de la Ordenanza al citado Consejo, a fin de evitar la emisión de un informe desfavorable.

- Que se introdujeron algunas modificaciones en el articulado de la Ordenanza motivadas, principalmente, por las sucesivas prescripciones y sugerencias que efectúa el Servicio de Régimen Sancionador, Cámaras de Comercio y Comercio Ambulante de la Junta de Andalucía, al objeto de que el contenido del mismo se ajustara, tanto al modelo de Ordenanza recogido en el Decreto 2/2012 de 20 de marzo, como a los criterios valorados por el Consejo Andaluz de Comercio a fin de que pudiera ser aprobado, modificaciones que se relacionan en el documento que obra a los folios 135 a 139 del expediente.

- Que el 29 de enero de 2020 se comunica, por parte de la Concejal Municipal del Área de Comercio y Mercados al Consejo Andaluz de Comercio la incorporación al texto de la Ordenanza de las observaciones y sugerencias realizadas desde la Dirección General de Comercio, y se solicita la emisión del preceptivo informe del citado Consejo Andaluz de Comercio (folio 171 del expediente), que es emitido el 12 de noviembre de 2020 en términos favorables con observaciones, en concreto una observación al artículo 24 'Creación de Nuevos Mercadillos periódicos' (folios 176 y 177 del expediente).

- Que el Tribunal Supremo ( STS de 7 de noviembre de 2017 -recurso 1376/2016-), ha establecido una consolidada doctrina jurisprudencial que precisa, por un lado, que 'es consustancial al procedimiento de elaboración de una disposición general que se vayan introduciendo modificaciones al texto inicialmente aprobado a medida que avanza la tramitación del procedimiento y se evacuan los informes y dictámenes preceptivos, como resultado, en su caso, de las observaciones que se consideren pertinentes', y así ha ocurrido en el presente caso, donde el texto inicialmente aprobado ha experimentado diversas modificaciones respecto al definitivamente aprobado; y, por otro, también declara la jurisprudencia que 'sólo debe retrotraerse el procedimiento para conceder un nuevo trámite de audiencia cuando se trate de modificaciones esenciales, fundamentales o sustanciales del texto finalmente aprobado respecto del texto sometido a información pública, que no sean consecuencia de las alegaciones formuladas', y la modificación introducida respecto del lugar y fecha del mercadillo 'consideramos que está suficientemente motivada en el expediente administrativo', y 'no se trata de una decisión arbitraria o unilateral adoptada por el Ayuntamiento, como se dice en la demanda, sino planteada y aprobada en el seno de un órgano sectorial, como es la Mesa del Comercio de Huelva, en fecha 23 de septiembre de 2019, en concreto en el Punto 4º del Orden del Día', como se acredita con el Acta de la Reunión que se acompaña como documento nº 1 al escrito de contestación a la demanda, siendo modificaciones debidamente comunicadas al Consejo de Comercio Ambulante antes de la emisión por éste del preceptivo informe exigido para la aprobación definitiva de la Ordenanza por el artículo 8.3 de la Ley de Comercio Ambulante, sin que incluyera objeción alguna sobre este particular en el informe favorable emitido por dicho órgano en fecha 12 de noviembre de 2020 (folio 176 del expediente).

- Que el propio sector de comerciantes del mercadillo conocía, antes de la aprobación definitiva de la Ordenanza, los cambios que se iban a introducir respecto al día y lugar de celebración, como lo muestra el escrito que el 4 de marzo de 2020 dirige a la Dirección General de Comercio el Presidente de la Asociación de Comercio Ambulante del Bajo Guadalquivir, el cual se acompaña como documento nº 2 al escrito de contestación a la demanda, insistiendo en que ninguna objeción se introdujo sobre este particular en el informe favorable emitido por el Consejo Andaluz de Comercio de fecha 12 de noviembre de 2020, y ningún escrito en tal sentido fue presentado ante el Ayuntamiento de Huelva.

Pues bien, así expuestas sucintamente las posturas de las partes, en principio hemos de considerar con los demandantes en que la modificación del día y lugar de celebración del mercadillo en Huelva se trataría de una modificación sustancial en la regulación del comercio ambulante en dicha ciudad. A este respecto como recuerda la STS nº 1581/2018 de 5 de noviembre de 2018 (recurso 3732/2017), con cita de la STS de 25 de marzo de 2010 (rec. 1385/2006): 'es clásica y tradicional la interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene realizando del expresado concepto de modificación substancial, señalando, por todas, la STS de 10 de marzo de 1992 que los expresados trámites de nueva información pública y audiencia ' únicamente es exigida cuando las modificaciones a introducir en la aprobación provisional supongan un cambio sustancial en los criterios y soluciones inicialmente aprobados, sustancialidad que ha de entenderse en el sentido de que los cambios supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no diferente en aspectos puntuales y accesorios''. Resulta evidente, como afirman los demandantes, que si el mercadillo de Huelva se ha celebrado todos los viernes del año desde hace más de cuarenta años en un determinado emplazamiento, dicha circunstancia resulta de toda relevancia en el desarrollo de la actividad comercial al público en general, a la vez que resulta igualmente palmario, 'que para la subsistencia del comerciante ambulante es fundamental la planificación de las rutas de ventas, de forma que el vendedor pueda organizarse semanalmente a fin de acudir a los distintos mercadillos en los que tiene autorización para la venta'.

Ahora bien, no menos cierto es, como igualmente recoge la expresada STS de 5 de noviembre de 2018, que 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las modificaciones introducidas tras el trámite de información pública y/o de audiencia solo exigen volver a repetir el trámite de audiencia cuando se trate de modificaciones de carácter sustancial que no sean consecuencia de las alegaciones formuladas en el curso del procedimiento'. No se refieren solamente a supuestas alegaciones formuladas en el trámite de información pública previsto en el artículo 49.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, alegaciones que no se dieron en el supuesto que nos ocupa, sino, en general, cuando tales modificaciones respondan a observaciones o sugerencias realizadas por otros distintos órganos que fueron consultados.

Y tal fue lo acontecido en el caso presente. Ciertamente, la llamada Mesa del Comercio de Huelva, integrada por miembros del Ayuntamiento y representantes de asociaciones y agrupaciones de comerciantes en Huelva adoptó acuerdo en su reunión de 23 de septiembre de 2019 (4ª punto del orden del día) de proponer por unanimidad que el mercadillo se celebre 'los domingos en la zona de Mediamarkt, como primera opción, y si no fuera posible, en el recinto colombino, como segunda opción', dirigiéndose escrito al Consejo Andaluz de Comercio, con fecha de registro de entrada de 14 de noviembre de 2019, en el se comunican los dos cambios introducidos en el texto inicial en lo referente al lugar y fecha de celebración del mercadillo, justificándolos la Concejal Delegada del Área de Comercio y Mercados en los siguientes términos:

'1. El día de celebración del mercadillo pasaría a los domingos, atendiendo así a la solicitud realizada y aprobada por la Mesa del Comercio Local celebrada el 23 de septiembre de 2019, y por entender que sería más beneficioso tanto para mejorar y reforzar las sinergias entre los distintos tipos de comercios establecidos en la ciudad, como para dar una mejor, más completa y variada oferta comercial a la ciudadanía.

2. El lugar de celebración. Se trata de una ubicación más cercana y accesible para la ciudadanía en general, por tratarse de un espacio más próximo al casco urbano, pero que cuenta con suficiente espacio para la ubicación de los puestos, así como espacios cercanos para el aparcamiento y la red de transportes urbanos'.

No puede afirmarse, pues, que esta modificación fuese introducida unilateralmente por el Ayuntamiento y no respondiera a sugerencia o alegación alguna. Tampoco que se efectuara en 'fraude de ley'. La representación legal del Ayuntamiento de Huelva alega justificadamente, y nada se objeta por la parte recurrente en su escrito de conclusiones, que la celebración del mercadillo no sólo repercute en los intereses particulares de los comerciantes del propio mercadillo, sino que trasciende a otros ámbitos de interés general municipal, entrando también en juego los intereses de consumidores y usuarios de ese comercio, la disponibilidad de suelo público y adecuación del mismo desde el punto de vista de las infraestructuras, accesibilidad, cercanía, transportes, seguridad, recogida de residuos, etc, que igualmente son merecedores de ser tenidos en cuenta a la hora de decidir el lugar y fecha de celebración del mercadillo, y que, además, debe tenerse en cuenta que, incluso dentro del propio sector de comerciantes del mercadillo, concurren intereses contrapuestos, y 'existen muchos de esos comerciantes que han acogido muy favorablemente los cambios realizados en cuanto al lugar y fecha de celebración del mercadillo, y por tanto, contrarios a volver al anterior lugar y día de celebración', exponiendo que de los 205 comerciantes del mercadillo (el límite máximo que permite el artículo 19 de la Ordenanza, constando hasta 60 solicitudes en lista de espera), son sólo 55 quienes formulan el presente recurso, es decir, 'representan sólo una cuarta parte de la totalidad del sector que desarrolla su actividad comercial en el mercadillo'.

Tampoco se hace objeción alguna por los recurrentes a la afirmación hecha de contrario acerca de que 'las reivindicaciones de la actora ya han sido planteadas y resueltas por el Pleno Municipal', cuando 'se formularon sendas e idénticas propuestas por los Grupos Municipales Adelante Huelva y Mesa de la Ría de Huelva (MRH), en las que se manifestaban haber recibido de la Asociación Provincial de Profesionales del Comercio Ambulante de Huelva su malestar sobre el cambio de día de celebración del mercadillo, propuestas en las que, curiosamente, tan sólo se solicitaba la modificación del artículo 18 de la Ordenanza para que el mercadillo volviera a celebrarse los viernes y se estudiara la posibilidad de mantener también el domingo, sin que se propusiera nada respecto al cambio de ubicación del mercadillo', siendo el resultado, tras el pertinente debate y votación, la de no aprobar ninguna de las dos propuestas (folios 86 a 95 del expediente), por lo que 'en caso de una eventual estimación de estas alegaciones en vía jurisdiccional, con la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento de introducción de estas modificaciones para someterlas al trámite de audiencia e información pública, nos encontraríamos con un resultado del todo inoperante, en tanto no haría sino obligar a volver a reproducir idéntico debate con idéntico resultado de desestimación de las mismas confirmando el contenido del texto anteriormente aprobado', pues los motivos que se esgrimieron por la Concejal del Área de Comercio para que no se aprobaran de dichas propuestas, fueron: '1) Que sí se mantuvieron contactos con el sector de comercio ambulante y que había consenso en el cambio. 2) Que antes de introducir el cambio se había escuchado a la Asociación Provincial pero también a los ciudadanos que pedían el cambio de día porque resultaba mucho más cómodo para la ciudadanía, que normalmente trabajaba de lunes a viernes, ir el domingo al mercadillo y era una apuesta de futuro para generar sinergías con la oferta comercial de la ciudad y también se escuchó a la Mesa de Comercio y resto de vendedores no pertenecientes a dicha Asociación que actualmente venden en el mercadillo los domingos y que le han solicitado que no se suprima porque han incrementado las ventas el domingo y es una fórmula de éxito que está funcionando con gran afluencia de público y se trata de un lugar mucho mejor acondicionado, más accesible, con líneas de autobuses con destinos directos al mercadillo'.

Este primer motivo de impugnación, pues, no puede prosperar.

SEGUNDO.- También se impugna en la demanda el artículo 19.2 de la Ordenanza, según el cual: 'las parcelas adjudicadas para la colocación de los puestos serán indivisibles y tendrán, con carácter general, entre un mínimo de 6 y un máximo de 12 metros lineales de frontal, por 4 metros de fondo. Mediante solicitud motivada del titular de la autorización municipal podrá concederse, previo pago de los metros concedidos, una ampliación de la parcela adjudicada hasta un máximo de 12 metros, siempre y cuando dicha ampliación no pueda afectar sustancialmente a la ubicación del resto de los puestos conforme a lo establecido en el artículo 8.3 del texto refundido de la Ley de Comercio Ambulante. Los titulares de autorización municipal no podrán bajo ningún concepto utilizar parcela distinta a la indicada en la misma, salvo conformidad expresa del Ayuntamiento'.

Entienden los recurrentes que la redacción de este artículo contraviene el artículo 8 de la Ley de Comercio Ambulante de Andalucía, estableciendo un mecanismo de ampliación de parcela mediante pago, no previsto en la normativa estatal y contraria a la misma, que recoge el 'tamaño, estructura y localización de los puestos' como un parámetro que tiene que venir objetivamente regulado en la ordenanza, y que la redacción no es clara y supone una falta de garantías para el comerciante, pues la ampliación de metros puede ocasionar un traslado de ubicación de los restantes puestos colindantes, máxime cuando en el artículo se recoge la expresión equívoca que 'la ampliación no puede afectar sustancialmente a la ubicación del resto de puestos', dando por sentado que sí puede afectar de alguna forma. Consideran que para su correcta regulación, la ampliación de la parcela y dimensiones del puesto, y el aumento de la tasa, supone una modificación de la Ordenanza que deberá ser aprobada en Pleno Municipal, tras seguir el procedimiento legalmente establecido; y, por otro lado, que en la publicación del Acuerdo Plenario no consta unido el plano de localización de los puestos al que se hace mención el artículo 19.1 de la Ordenanza, 'no debiéndose olvidar que los anexos forman parte de la propia Ordenanza, por lo que deben ser incluidos en cualquier publicación'.

Tiene razón el Ayuntamiento demandado al oponer que, además de que ninguna objeción se formuló por la parte actora a esta redacción durante el periodo de información pública al que fue sometido la Ordenanza, como tampoco lo hizo en su momento procedimental el Consejo Andaluz de Comercio, el artículo 8.2.e) de la Ley de Comercio Ambulante de Andalucía prevé como aspecto que obligatoriamente deben contemplar las Ordenanzas Municipales reguladores de los mercadillos 'el número, tamaño, estructura y localización de los puestos', y el 'Modelo Tipo de Ordenanza de Comercio Ambulante elaborado por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias que acompaña al escrito de contestación como documento nº 5, dice en su artículo 18.2 que 'el tamaño de los puestos podrá oscilar entre un mínimo de ...metros y un máximo de...metros', lo que permite la posibilidad de que, en función de las circunstancias, puedan existir puestos de distinto tamaño, y en este sentido la Ordenanza contempla el tamaño de los puestos de entre 6 a 12 metros lineales de frontal, con la posibilidad de que, los que tengan inicialmente un tamaño inferior a 12 metros puedan ampliarlos a esos 12 metros máximos, incluyendo el texto la garantía de que esta posibilidad sólo sería factible si con dicha ampliación no se produce afectación al resto de puestos colindantes.

Esta alegación impugnatoria de los recurrentes igualmente se ha de rechazar pues no hay contravención del artículo 8.2.e) de la Ley de Comercio Ambulante de Andalucía.

TERCERO.- También impugnan los demandantes el artículo 21.1 de la Ordenanza, según el cual: 'concedida la autorización para ejercer la modalidad de Venta Ambulante en Mercadillo deberá el titular aportar la siguiente documentación, en el plazo máximo de quince días desde la comunicación de su concesión'. Alega que este artículo 'prevé un sistema de concurrencia competitiva vulnerando el artículo 4 de la Ley de Comercio Ambulante, eliminando el requisito exigido en la Ley en el que se obliga a que los Ayuntamientos deban comprobar que las personas que realizan la solicitud estén dadas de alta en el IAE y en Seguridad Social, tal como exige el citado artículo 4, estableciendo un momento posterior de quince días para acreditarlo, una vez que la autorización ya le ha sido concedida. Este procedimiento no es acorde con la Ley de Comercio Ambulante, viciando la propia concurrencia modulada, por lo que supone una pérdida de garantías jurídicas para los comerciantes ambulantes', y 'debe ser modificado a fin de establecer un criterio acorde a la Ley de Comercio Ambulante de Andalucía, que dispone en su artículo 4 que ' los Ayuntamientos deberán verificar que las personas físicas o jurídicas que hayan solicitado la autorización municipal está dadas de alta en el correspondiente epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas y en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, y que mantienen esos requisitos durante el periodo de vigencia de la autorización (...)'. Considera que 'la acreditación de los requisitos señalados en la normativa estatal debe ser previa o simultánea a la concesión, sin perjuicio del plazo legalmente establecido para la subsanación de defectos'.

Opone el Ayuntamiento demandado que la redacción de este apartado 1 del artículo 21 de la Ordenanza es completamente idéntica a la recogida en el texto inicialmente aprobado y ninguna objeción se formuló por la parte actora a esta redacción durante el periodo de información pública al que fue sometido la Ordenanza, debiendo tenerse en cuenta que ambos requisitos, el estar dado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE y en el régimen de la Seguridad Social que corresponda, son exigidos a los solicitantes de autorización municipal con carácter previo, como así se indica en el artículo 9.6, letras b) y c) de la Ordenanza (folio 10 del expediente), y nada obsta a que, en la regulación del procedimiento de concesión de autorizaciones, la Ordenanza haya articulado el instrumento de la Declaración Responsable por parte de los solicitantes de la autorización, en los términos contenidos en su artículo 14, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto este que no es necesario reproducir en el texto de la Ordenanza, de modo que esta facultad administrativa llevaría a que, en el supuesto de que concedida la autorización el titular no aportara, entre otros documentos, el alta en el epígrafe correspondiente del IAE y en el Régimen General de la Seguridad Social en el plazo de quince días, la consecuencia legalmente prevista es la inoperatividad de la autorización. Añade que en el informe emitido el 22 de mayo de 2018 por la Dirección General de Comercio de la Junta de Andalucía, no sólo no se puso objeción alguna a dicha redacción sino que se propuso también mantener la posibilidad de utilización de la declaración responsable por los solicitantes de autorización con inclusión, entre otros, de ambos requisitos (folios 244 del expediente), posibilidad que también figura en el artículo 13 del Modelo Tipo de Ordenanza de Comercio Ambulante elaborado por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, debiendo tenerse en cuenta también que el propio Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria, contempla en su artículo 5.1 que la presentación de las solicitudes se efectúe a través de una Declaración Responsable en la que el interesado manifieste el cumplimiento de los requisitos y el disponer de la documentación que así lo acredite, incluyendo entre ellos el estar dado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE y al corriente en el pago de cotizaciones de la Seguridad Social.

Por tanto, tampoco este alegación impugnatoria contenida en la demanda puede ser acogida.

CUARTO.- Combate igualmente la demanda la redacción dada al artículo 22.2 de la Ordenanza, cuando establece que: 'el puesto del titular al que se le haya concedido la excedencia citada en el apartado anterior, podrá ser ocupado de forma transitoria por las personas solicitantes de la convocatoria convocada en el orden en que hayan resultado dentro de la lista de espera creada de conformidad con el artículo 16.3 de la Ordenanza y durante el tiempo que dure la excedencia autorizada'. Entienden los recurrentes que la figura de la autorización provisional no está contemplada en la Ley de Comercio Ambulante, que en su artículo 3 dispone que ' la duración de la autorización será por un periodo de quince años, que podrá ser prorrogado, a solicitud de la persona titular, por otro plazo idéntico, una sola vez', como tampoco se contempla en el articulado de la Ordenanza tipo de la Junta de Andalucía, y por ello 'entendemos que el citado artículo de la Ordenanza contraviene la normativa de aplicación, además de ser una forma de vulnerar la transparencia y la legalidad en la gestión del mercadillo'.

Opone la Administración demandada que el hecho de que esta posibilidad no venga contemplada en la Ley de Comercio Ambulante ni en la Ordenanza Tipo de la Junta de Andalucía, no conlleva la ilegalidad de dicha previsión porque en nada contradice, ni vulnera aquélla a la citada norma autonómica, ni fue objeto de objeción alguna por el Consejo Andaluz de Comercio, siendo de su interés invocar la doctrina jurisprudencial relativa a la vinculación negativa del principio de legalidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria local.

Y, ciertamente, como también afirma el Ayuntamiento demandado no se exprlican suficientemente cuáles sean las razones de la impugnación, los preceptos de la Ley de Comercio Ambulante que vulnere, ni la causa por la que podría vulnerar la transparencia y legalidad en la gestión del mercadillo, por lo que tampoco puede prosperar la impugnación de este precepto.

QUINTO.- En cuanto a la redacción del artículo 24 de la Ordenanza, que establece que '1. El Ayuntamiento de Huelva de acuerdo con el procedimiento establecido por el artículo 8.3 del Texto Refundido de la Ley de Comercio Ambulante de Andalucía, podrá impulsar la creación de nuevos mercados periódicos. 2. Los nuevos mercadillos periódicos deberán contar con sus respectivos Planes de Actuación, conforme a lo establecido en el artículo 17.2 de esta Ordenanza', alegan los demandantes que por la Dirección General de Comercio, en su informe de 10 de enero de 2020, se recomendaba la eliminación del artículo que recogía la 'creación de nuevos mercadillos', por tratarse de un artículo que lleva a confusión y es indeterminado: 'Según este organismo el artículo no se ajusta a la Ley del Comercio Ambulante', y 'a pesar de esta advertencia el Ayuntamiento lo ha mantenido, limitándose a cambiar la redacción suprimiendo una serie de párrafos, en una clara infracción de lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley de Comercio Ambulante'.

Tampoco esta alegación puede ser acogida. Como se alega de adverso, ningún precepto de la Ley de Comercio Ambulante impide que el Ayuntamiento pueda incluir en la Ordenanza, además de la regulación del mercadillo existente, la previsión de impulsar la creación de nuevos mercadillos, ajustándose en todo caso al procedimiento contemplado en el artículo 8.3 de la Ley de Comercio Ambulante, 'o lo que es lo mismo, modificando la Ordenanza e incluyendo en la misma las previsiones exigidas por el apartado 2 del citado artículo, y requiriendo el previo informe del Consejo Andaluz de Comercio'. El artículo 8.3 del Texto Refundido de la Ley de Comercio Ambulante de Andalucía, en efecto, señala que: 'Las Ordenanzas Municipales y sus modificaciones, antes de su aprobación y publicación en el boletín oficial correspondiente, habrán de ser informadas por el Consejo Andaluz de Comercio. El informe versará sobre su adecuación a las previsiones recogidas en el presente texto refundido y su normativa de aplicación, y será preceptivo y no vinculante. No obstante, en caso de que la ordenanza se separe del criterio expresado en el informe, el ayuntamiento deberá, mediante resolución motivada y notificada al citado Consejo Andaluz de Comercio, indicar las razones de dicha discrepancia'.

SEXTO.- Por último, se impugna en la demanda la redacción del artículo 24.3 de la Ordenanza, el cual dispone que 'el Ayuntamiento de Huelva podrá suscribir convenios de colaboración con organizaciones y entidades sin ánimo de lucro que tengan personalidad jurídica y capacidad de obrar con respeto a la legislación vigente para facilitar la organización y funcionamiento de cada uno de los mercadillos periódicos existentes, sin menoscabo de las competencias del Ayuntamiento'. Alegan los demandantes que la Dirección General de Comercio en el citado informe recomendó la eliminación de este artículo o su mejora en la redacción, extremos estos que no se han cumplido por el Ayuntamiento, vulnerando lo recogido en el artículo 8.3 de la Ley del Comercio Ambulante.

Ahora bien, se alegaba por el Ayuntamiento de Huelva, y no se contradice de contrario, que según se indica en el informe obrante a los folios 135 a 138 del expediente relativo a las principales modificaciones y adecuaciones del texto inicial de la Ordenanza respecto al aprobado inicialmente, la redacción que finalmente se da al artículo 24 responde a las propias sugerencias del Servicio de Régimen Sancionador, Cámara de Comercio y Comercio Ambulante de la Junta de Andalucía, indicándose que en el documento o fascímil (folio 138), y de hecho en el informe favorable al texto definitivamente aprobado emitido por el Consejo Andaluz de Comercio en fecha 12 de noviembre de 2020 (folios 176 y 177 del expediente), no se incluye ninguna objeción ni observación a la redacción definitiva dada a este apartado 3 del artículo 24 de la Ordenanza. Además, ningún precepto de la Ley de Comercio Ambulante impide o prohíbe al Ayuntamiento, a virtud de la propia autonomía municipal para la gestión de sus propios intereses constitucionalmente reconocida ( artículo 137 CE) en el ámbito de su competencia municipal sobre organización del mercadillo, suscribir los citados convenios de colaboración en la forma prevista en el citado artículo, más aún cuando sujeta la suscripción de dichos convenios al respeto a la legislación vigente.

El recurso, pues, se ha de rechazar.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, procede imponer a la parte demandante el pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que por todo concepto podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros).

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Hipolito y 54 personas más, contra la Ordenanza Reguladora del Comercio Ambulante de Huelva, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Huelva en sesión ordinaria celebrada el 27 de enero de 2021, y publicada en el Boletín Provincial de la Provincia de Huelva nº 84, de fecha 5 de mayo de 2021, por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la parte recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'