Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 726/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 666/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0018705

Procedimiento Ordinario 666/2021

Demandante:ASOCIACION DE UNION DE PROMOTORES Y EMPRESARIOS DEL VAPEO, y 48 mas

PROCURADOR D./Dña. PALOMA THOMAS DE CARRANZA MENDEZ DE VIGO

Demandado:MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Y PARA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 726/2022

Presidente:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Magistrados:

D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid a veintinueve de septiembre de 2022.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Thomas de Carranza Méndez de Vigo en representación de ASOCIACION DE UNION DE PROMOTORES Y EMPRESARIOS DEL VAPEO contra Acuerdo del Comité de Recursos de la Comisión de Publicidad y Comunicación Institucional adscrita al Ministerio de la Presidencia de 26 de febrero de 2021. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se ordene a la demandada: 1. La cesación y retirada de la campaña institucional ordenando a la Administración anunciante la cesación de cualquier actividad relacionada con la Campaña y que adopte las medidas necesarias para retirar de Internet y de los restantes medios de comunicación la Campaña a fin de que no se pueda acceder a ella. 2. La rectificación del contenido de la campaña en el sentido de que el Vapeo y el Tabaco no son lo mismo y no pueden identificarse. Los productos de vapeo no contienen tabaco, la actividad de vapear no es fumar y el vapeo no produce los mismos efectos para la salud que el tabaco por combustión y todo ello con la misma difusión e importancia que la Campaña institucional impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- Finalizada la tramitación, el pleito quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 28 de septiembre de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Thomas de Carranza Méndez de Vigo en representación de ASOCIACION DE UNION DE PROMOTORES Y EMPRESARIOS DEL VAPEO contra Acuerdo del Comité de Recursos de la Comisión de Publicidad y Comunicación Institucional adscrita al Ministerio de la Presidencia de 26 de febrero de 2021 que resuelve la solicitud de la Asociación recurrente en relación con la Campaña 'El tabaco ata y te mata en todas sus formas'

Según los datos aportados en el expediente administrativo, un representante de la Asociación presentó escrito en el que expone que las sociedades que integran la misma son empresas pertenecientes al sector del vapeo y manifiesta que desde septiembre de 2019 se está promocionando una campaña institucional por la Administración General del Estado de la que forman parte varios Ministerios, con el título 'el tabaco ata y te mata en todas sus formas' con un vídeo en el que se incluye 'fumar, calentar, vaporizar , saborear' así como carteles , en los que se aprecia una persona vapeando con la expresión 'que no te engañen' y sin que figure nadie fumando un cigarrillo. También existen anuncios de radio y notas de prensa.

Explica las críticas que ha suscitado la campaña en el sector del vapeo y es gravemente perjudicial para los intereses de la recurrente. Solicita la retirada y cese de la campaña.

Consta Informe del Ministerio de Sanidad, folios 105 y ss., que cita las referencias normativas, y se remite al RD 579 /2017. Se trata de promover hábitos saludables entre la población joven sobre todo, y abarcar los distintos productos que han aparecido en el mercado. se explica la necesidad de la campaña, y se detalla que la imagen n.3 incluye una referencia al vaporizador o cigarrillo electrónico

En el informe se detalla que se da un tratamiento conjunto a todos los tipos de tabaco puesto que el Consejo Interterritorial del SNS advierte de los peligros de todas las formas, tanto los tradicionales, como el tabaco por calentamiento, y cigarrillos susceptibles de liberalizar nicotina ( electrónicos ) desaconsejando su consumo. Se refiere a campaña de la OMS y el señalamiento del 31 de mayo de 2020 como 'día mundial sin tabaco' incluyendo como industrias relacionadas el vapeo. Se explica que los cigarrillos electrónicos no emiten simple vapor sino que el líquido contiene nicotina. Explica que no son seguros para el consumidor, afectan vías respiratorias, el aerosol contiene sustancias tóxicas, y debe ser tomado con cautela su uso como terapia sustitutiva. Explica que su consumo aumenta entre los jóvenes y no se ha acreditado que sean productos útiles para dejar de fumar. Concluye que la alusión de la campaña es veraz y en la misma se emplea la expresión 'en todas sus formas' para referirse de manera sintética a las distintas modalidades

El Acuerdo emitido parte de los datos aportados, y se refiere a la ley 29/2005 de Publicidad y Comunicación institucional, art. 7. , y a las campañas de esta naturaleza y al informe de la Dirección General de la Salud Pública como promotor de esta campaña.

Se refiere a la ley 28/2005, RD 579/2017, y Decisión FCTC /COP87 Electronic nicotine delivery systems and electronic non nicotine delivery systems y CS/NV19/14 nota verbal sobre productos de tabaco novedosos.

Se refiere al objetivo de la campaña de promover actitudes de vida saludables, y prevenir el inicio en nuevas formas de consumo aparecidas en el mercado, así como a las sucesivas campañas, y la actual se ha promovido a través de todos los medios posibles Se refiere a la necesidad de la campaña por los cambios del mercado en la materia. Y alude a la Decisión de la OMS ya citada, que insta a las partes a avanzar en la materia y proteger de los potenciales riesgos para la salud.

Entiende que la campaña es creativa y sencilla y se incluyen todas las modalidades posibles incluyendo 'vaporízalo' en referencia al cigarrillo electrónico. El mensaje es general tipo lema y afecta al tabaco para liar, pipa de agua, los DSLN o tabaco calentado, todos ellos incluidos en RD 579/2019 . La nota verbal citada, referida a todo tipo de productos del tabaco novedosos y emergentes, informa de que se adopta un nuevo código para notificación uniforme de casos de trastornos relacionados con vapeo. Es un tratamiento global e integral. Expone las razones por las que los cigarrillos electrónicos no son seguros para el consumidor, y el hecho de que aumenta su consumo en edades jóvenes. Y se den seguir las líneas de actuación aprobadas por la Comisión de Salud pública en mayo de 2019

En fin concluye que la alusión 'el tabaco ata y te mata ' es conforme con información veraz basada en experiencia científica disponible, y al continuar 'en todas sus formas' hace referencia de manera sintética a los diversos productos relacionados , de acuerdo con las líneas marcadas por la OMS por ello se desestima la solicitud de rectificación puesto que no se infringen los arts. 3.2 y 4 de la ley 29/2005.

Contra el citado Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo. Y en el recurso se hace referencia a la vía de hecho que viene constituyendo la campaña desde su inicio. La demanda alega que desde septiembre de 2019 se está promocionando una Campaña institucional de publicidad por todas las vías y por parte de la Administración General del Estado a través de varios Ministerios, que identifican el Vapeo con la actividad de fumar. Esto se considera engañoso. Se mencionan todas las vías de publicidad empleadas, y el alcance general de la campaña

Alude a la Unión de Promotores y Empresarios del Vapeo, su actividad y fines. Se centra en sus Estatutos que ofrece asesoramiento y eleva a valor supremo la erradicación del tabaco. Entiende que realizan una labor de divulgación de los vaporizadores como elemento totalmente diferente del tabaco. Y se reivindica su idoneidad como medio eficaz de abandono del tabaquismo. Se refiere al impacto de la campaña a nivel económico, puesto que causa graves perjuicios y pérdida de empleos en el sector, con caída de consumo y venta de kits básicos. Y además todo ello se potencia por su carácter institucional, al ser el Gobierno de España el que la promueve, lo que produce un plus de credibilidad.

Se centra en el acuerdo adoptado y aduce: falta de concurrencia de los requisitos establecidos para realizar la campaña, centrándose en el art. 3 de la ley 29/2005 cuando la campaña realiza afirmaciones que no son ciertas desde el punto de vista científico. Entiende que es contraria a los principios del punto 4 del art. 3 de la ley. No se siguen estos objetivos, sino que difunde información que no es cierta y carece de fundamento científico, confundiendo a los ciudadanos. Y causando daños y perjuicios graves.

En segundo lugar, alega infracción del principio de veracidad, y publicidad engañosa, infringiendo el art. 20.1 d) y 51 de la CE en relación con el art. 3.4 de la ley 29/2005 y 18 de la ley 33/2011, general de salud pública. Entiende que no se transmite información veraz. La publicidad ha de estar sometida al principio de veracidad, y existe un deber de diligencia de informadores y responsables de comunicación. SE refiere e la Judi prudencia del TC en este punto, y considera que la exigencia de veracidad es mayor y especial en el caso de campañas institucionales.

Se refiere al informe pericial que acompaña y alude a que la Administración solo se cita a sí misma , la campaña carece de rigor científico, y alude a la consciencia de la falsedad y se oculta que con los vaporizador no existe combustión de producto alguno , no se utiliza tabaco ni se genera humo sino vapor. Y la solución que contienen es propilenglicol y glicerina vegetal. Son productos totalmente diferentes. Y se remite a la Directiva 2014/40 EU del Parlamento Europeo y del Consejo , art. 2 . Alude a que el régimen jurídico de producción y comercialización del tabaco y de los productos de vapeo es muy diferente. , y se remite al RD 579/2017 y a sentencias que han dejado constancia de las diferencias entre tabaco y vapeo.

Alude a los fundamentos científicos que evidencian la falta de veracidad de la campaña y al informe pericial aportado. Y se refiere a la eficacia del cigarrillo electrónico para dejar de fumar, muy superior a otros métodos.

Alega infracción de la ley de publicidad institucional, del art. 4 , de la libertad de información , derecho al honor de la asociación, libertad de empresa, y derecho a la salud y protección de los consumidores. Así como principio de legalidad en la actuación de la administración.

Alega inflación del art. 3.2 de la ley de Publicidad, y no concurre interés público incurriéndose en desviación de poder.

Entiende que se produce una vía de hecho y procede la cesación de la misma y solicita la estimación en los términos expuestos.

Aporta informe pericial sobre el cigarrillo electrónico emitido por doctora Azucena, doctora en Biología Celular Genética por la UAM, coordinadora de la Plataforma médica española por la Reducción de Daños por Tabaquismo y especialista en análisis tocológico de líquido para cigarrillos electrónico en cumplimiento de la Directiva de Productos del Tabaco, 2014/ 40. Sus conclusiones figuran en las páginas 23 y 24 del Informe. Se entiende que: 1. no es tabaco, no son lo mismo vapeo y tabaco y no pueden equiparase. Vapear no es fumar. 2- , multitud de instituciones sanitarias de prestigio internacional han concluido que el cigarrillo electrónico es significativamente menos dañino que el tabaco para la salud y muchas defienden su utilidad como herramienta de reducción de daños en lucha contra el tabaco. 3 -cualquier afirmación que presente el cigarrillo electrónico como igual de dañino que el tabaco está en contra de la evidencia científica. Y afirmación anticientíficas de esta naturaleza socavan la posibilidad de que personas fumadoras accedan a información científica veraz que les ayude a tomar decisiones sobre su salud con plena libertad. Asimismo constan otras conclusiones que se detallan y se describen como de interés.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en el objeto del procedimiento y en la actividad objetiva impugnada. Se centra en la vía de hecho a que se hace referencia. Y en la definición de esta figura, y alude que no es una vía de hecho puesto que existe cobertura jurídica. Se refiere al art. 11 de la ley 28/2005, y art. 3.1 y 3.2 de la misma. Se remite al informe de la Dirección General de Salud Pública, y la campaña entra en el ámbito de competencia del Ministerio de Sanidad, art. 1.1 RD 735/2020 Además, se ha seguido un procedimiento a partir de la petición de la actora, con informes y decisión.

Se centra en los requisitos para la campaña justificada en información científica disponible ley en las recomendaciones de la OMS, remitiéndose al informe al respecto.

Se refiere a la veracidad, y la doctrina del TC sobre este concepto en relación con la información. Cita la Sentencia 653/2020, rec. 354/2008 de esta Sala.

Describe la campaña y se refiere a su creatividad, y al informe aportado en este proceso. Entiende que la campaña ha sido cuidadosa al diferenciar los diferentes productos, no emplea al palabra fumar ni se refiere a 'humo' y se emplea una imagen con un vaporizador tipo petaca con la expresión 'vaporízalo' que es el medio empleado para estos productos. Entiende que el enfoque integral está plenamente justificado.

En cuanto al informe pericial, se remite al informe del ministerio de Sanidad, documento 1, que se refiere a los efectos fisiológicos adversos en vías respiratorias, a que los líquidos usados también contienen nicotina en diversas cantidades, y a la glicerina y propilenglicol que producen irritación de vías respiratorias. También llevan saborizantes y aromatizantes e incluso metales pesados tóxicos. Por tanto, su uso está relacionado con inflamación de vías respiratorias.

Se remite al documento FCTC/COP/7/11 de agosto de 2016 y a la campaña de la OMS Tobacco-Exposed. Rebate los argumentos de la actora sobre las sintomatologías que han surgido por el consumo de estos productos, el hecho de que sea puerta de entrada al tabaquismo, y rechaza su utilidad para dejar de fumar.

Rechaza que se vulneren los preceptos citados de la ley 29/2005, y la del derecho al honor, del art. 20.1 d sobre información veraz, y la importancia del derecho a la información sobre el derecho al honre en este caso. Se insiste en el informe de la OMS que aporta. Rechaza que se hayan vulnerado los preceptos que se citan.

Aporta informe sobre los cigarrillos electrónicos, emitido por la Dirección General de la Salud Pública, en 2020. Las conclusiones constan al folio 32 y 33. Se considera que los cigarrillos electrónicos no son seguros para el consumidor. Que el aerosol contiene sustancias tóxicas y carcinogénicas, la reducción de riesgo frente al tabaco responde a estrategias comerciales, y como terapia sustitutiva debe tomarse con cautela. Entiende que su uso es mayor en menores de 35 años, y la publicidad tiene un gran impacto. Nos e ha demostrado su eficacia para dejar de fumar, y se deben segur las líneas de actuación de la Comisión de Salud Pública

Se aporta también el informe fctc/cop/7/11 emitido por la OMS, sobre sistemas electrónicos de administración de nicotina y sistemas similares sin nicotina.

TERCERO.- se ha practicado prueba , con aclaraciones al informe pericial aportado por la actora. La Perito se refiere a su informe, evidencias científicas, estudios realizados, entiende que el producto no es tabaco pues no contiene tabaco. La composición del vapor y del humo son totalmente diferentes. Rechaza que vapear sea fumar y se remite a la definición de la RAE, y entiende que no tiene relación alguna. El vapeo no genera humo, se forma por los productos que lo componen y: glicerol, propilenglicol y aromatizantes, y trazas de otros componentes insignificantes de sustancias cancerígenas, que se producen también cuando se cocinan alimentos. Los compuestos tóxicos son escasos. Refiere que los líquidos de los cigarrillos electrónicos pueden llevar nicotina si el consumidor lo desea. Existen comercializaciones de estos líquidos con variaciones. No se inhala humo. Y los componentes no se asimilan a la nicotina sin que son productos que se utilizan en alimentos cosméticos, farmacéutico, Se refiere a otros aspectos como la nicotina que puede consumirse separada del humo del tabaco y no guarda relación con las enfermedades derivadas del tabaquismo.

Se refiere a otros aspectos como estudios sobre efectos del cigarrillo electrónico, y entiende que no hay evidencia de que el vapeo esté causando daños sanitarios en seres humanos. Su consumo se lleva produciendo desde hace unos 15 años y no se han observado daños graves. Y se refiere a la sustitución de cigarrillos convencionales por electrónicos, como beneficio neto , haciendo referencia a estudios y práctica en el Reino Unido como país líder mundial en el control de tabaquismo . Y considera que es un producto muy efectivo para dejar el tabaco convencional. En fin, se refiere a que se está produciendo un aumento del consumo del tabaco revirtiendo la tendencia contraria por la alarma generada por los cigarrillos electrónicos.

CUARTO.- El primer punto que ha de examinarse es el relativo a la actividad impugnada. El recurrente plantea que se trata de una vía de hecho. En el fundamento de Derecho primero de su demanda se refiere al Acuerdo de 26 de febrero de 2021, como acto concreto impugnado. En el mismo se desestima la pretensión de cesación y rectificación de la Campaña que ya venía llevándose a cabo. Pero en la demanda se refiere a su vez a la 'vía de hecho' que implica la campaña como tal. El tema concreto objeto de recurso perfectamente individualizado en el escrito de interposición del mismo es el Acuerdo del Comité de Recursos de la Comisión de Publicidad y Comunicación Institucional del Ministerio de la Presidencia que resuelve la solicitud formulada por los interesados.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite, en este sentido, cabe citar, entre otras, Sentencias del Alto Tribunal de fechas 09 de octubre de 2007 , y, 29 de octubre de 2010 , siendo así, que, según se colige del artículo 51.3 de la LJCA , no hay vía de hecho cuando resulte: 'evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

En el caso examinado, previamente se había iniciado una determinada Campaña publicitaria tras una serie de trámites al respecto, que no constituye per se una vía de hecho, y que no ha sido directamente impugnada como tal . Los recurrentes han valorado la situación y han presentado una solicitud en su momento para que se cesara en la publicidad denunciada. El objeto de este recurso no es una vía de hecho, sino el Acuerdo dictado en un procedimiento tramitado a raíz de la solicitud presentada. La Asociación no presentó recurso contra una 'vía de hecho' sino contra un Acuerdo concreto, y el objeto del recurso se delimita perfectamente en el escrito de interposición. La Campaña institucional en este caso no puede calificarse de vía de hecho como actuación administrativa, puesto que ha seguido unos determinados trámites y se ha basado en una serie de líneas de actuación decididas en 2019 en el ámbito de prevención y control del tabaquismo, seguidas por la Comisión de Salud Pública del Consejo interterritorial del Sistema Nacional de salud. Se han tomado referencias en diversos informes y se han mantenido las líneas de actuación hasta la campaña concreta.

El propio recurrente cuando presentó su inicial solicitud se refiere a una serie de aspectos sobre la campaña cuestionando desde su luego su contenido y acierto pero también haciendo referencia a requisitos legalmente establecidos para la misma, entendiendo que da lugar a publicidad engañosa, y centrando su petición en que cese la misma y en su concreta rectificación.

Esta solicitud dio lugar a la tramitación del expediente que finalizó con el Acuerdo que ha sido directamente impugnado. No puede considerarse en modo alguno una vía de hecho, como se aduce en la demanda , sin perjuicio de que los argumentos de fondo inciden directamente en la campaña misma. El objeto del recurso es el Acuerdo de 26 de febrero de 2021, con todo lo que contiene.

QUINTO.- Despejada esta cuestión, debe centrarse el debate en el Acuerdo impugnado, cuyo contenido se ha resumido anteriormente. Parte de un Plan anual centrado en campaña contra el tabaquismo. Y en el Plan de 2021 se configura con tal sentido, es decir como actividad contra el consumo de tabaco. La resolución parte de la ley 29/2005 y explica las razones por las que no se justifican las alegaciones de la solicitante.

Centrando el problema por tanto en estos puntos, es preciso partir de la normativa citada.

La ley 29/2005, de Publicidad y Comunicación Institucional, dispone en su art. 2

A los efectos de esta Ley , se considerará:

a) campaña institucional de publicidad, toda actividad orientada y ordenada a la difusión de un mensaje u objetivo común, dirigida a una pluralidad de destinatarios, que utilice un soporte publicitario pagado o cedido y sea promovida o contratada por alguno de los sujetos enunciados en el artículo 1.

b) campaña institucional de comunicación, la que, utilizando formas de comunicación distintas de las estrictamente publicitarias, sea contratada por alguno de los sujetos enunciados en el artículo 1 para difundir un mensaje u objetivo común a una pluralidad de destinatarios.

y en su art. 3 se dispone que :

Solo se podrán promover o contratar campañas institucionales de publicidad y de comunicación cuando tengan alguno de los siguientes objetivos,

Detallando en el apartado g: Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural.

Y finaliza este precepto disponiendo:

4. Las campañas institucionales se ajustarán siempre a las exigencias derivadas de los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia, eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el gasto.

Por tanto, este punto se configura como una exigencia de la propia Ley, de modo que las campañas institucionales, que por su propia naturaleza ofrecen mayor credibilidad al público en general, han de someterse al preciso interés general y ser veraces y transparentes.

El primer problema y fundamental en la argumentación que plantea el recurrente se centra en la 'veracidad ' de esta campaña. De modo que entiende que se infringe tal principio cuando se utiliza una publicidad engañosa. Se insiste en el concepto de información veraz y en la necesidad de que las campañas se atengan a esta exigencia. Evidentemente , la Administración está obligada a promover información veraz y a cumplir las exigencias del art. 20. 1 d) de la CE que protege como derecho fundamental el de ' comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.'

El problema sustancial que plantea el recurrente es que no se transmite información veraz, precisamente por el propio lema de la campaña, y por falta de evidencias científicas de lo que se publicita. Alega que se trata de publicidad engañosa.

El concepto de 'publicidad engañosa' no se recoge directamente en la ley de Publicidad instituciona. Es cierto que se menciona la necesidad de veracidad, pero la publicidad engañosa es un concepto muy determinado. Se configura como tal en la Ley General de Publicidad de 1988, que a su vez se remite a la Ley de Competencia Desleal, en la que se definen los actos de engaño en su art. 5 .

En realidad, el problema deriva de la calificación de la actividad de 'vapear'. El recurrente aporta un informe pericial, serio y detallado, emitido por doctora en Biología y Genética por la UAM Doña Azucena, cuyo contenido consta en las actuaciones, y sus conclusiones , muy documentadas, se detallan en los folios 23 y 24 del mismo. Se concluye que el cigarrillo electrónico no es tabaco, y que vapeo y el tabaco no son lo mismo, y no pueden equiparse.

Esta es la clave del tema puesto que el lema de la campaña es que el 'tabaco ata y te mata en todas sus formas', partiendo pues del concepto 'tabaco', haciendo especial referencia a la expresión 'que no te engañen' , lo que se considera por los recurrentes como un calificativo por parte de la Administración hacia empresarios del vapeo integrantes de la asociación que defienden que tal actividad no puede asimilarse en modo alguno al tabaco.

La Administración por su parte, considera que la campaña muestra una serie de productos de tabaco y relacionados, y aborda todos conjuntamente.

SEXTO.- es preciso examinar este concreto aspecto. La Directiva 2014/40 UE se refiere al tabaco y 'productos relacionados' detalla una serie de aspectos de especial interés:

Todos los productos del tabaco son causa potencial de mortalidad, morbilidad y discapacidad y debe regularse su fabricación, distribución y consumo. Por tanto, es importante hacer un seguimiento de la evolución en relación con los productos del tabaco novedosos. Los fabricantes y los importadores deben estar obligados a notificar los productos del tabaco novedosos, sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros para prohibirlos o permitirlos.

(36) Los cigarrillos electrónicos y los envases de recarga deben regularse en el marco de la presente Directiva, salvo cuando por razón de su presentación o función estén sujetos a las disposiciones de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (8) o de la Directiva 93/42/CEE del Consejo (9). En relación con esos productos, inclusive en materia de requisitos de seguridad, existen a escala nacional normativas y prácticas divergentes que exigen la adopción de medidas a escala de la Unión para mejorar el buen funcionamiento del mercado interior. La regulación de estos productos debe basarse en un nivel elevado de protección de la salud pública. Para que los Estados miembros puedan ejercer sus funciones de vigilancia y control, debe exigirse a los fabricantes e importadores de cigarrillos electrónicos y envases de recarga que notifiquen los productos de que se trate antes de su comercialización.

(37) Los Estados miembros deben garantizar que los cigarrillos electrónicos y los envases de recarga cumplen los requisitos de la presente Directiva. En caso de que el fabricante del producto de que se trate no esté establecido en la Unión, dicha responsabilidad debe corresponder al importador de ese producto.

(38) La comercialización de líquido que contenga nicotina solo debe permitirse en virtud de la presente Directiva cuando la concentración de nicotina no exceda de 20 mg/ml. Esa concentración permite una liberación de nicotina que es similar a la dosis de nicotina permitida derivada de un cigarrillo normal durante el tiempo necesario para fumarlo. Con objeto de limitar los riesgos relacionados con la nicotina, se establecen tamaños máximos para los envases de recarga, los depósitos y los cartuchos.

(39) Solo debe autorizarse la comercialización en virtud de la presente Directiva de cigarrillos electrónicos que liberan nicotina con regularidad. La liberación regular de nicotina en condiciones de uso normales es necesaria a efectos de protección de la salud, de seguridad y de calidad, y también para evitar el riesgo de consumo accidental de dosis elevadas.

Se recogen éstos, de entre los diversos aspectos que se detallan. Es evidente que los cigarrillos electrónicos se consideran productos 'relacionados con el tabaco', como 'nuevas formas', cada vez más extendidas, y se hace referencia a la necesidad de control y de información sobre potenciales riesgos de estos productos.

En idéntico sentido, en nuestro ámbito interno, el RD 579/2017 incluye tanto productos de tabaco como relacionados, y define el DSLN: dispositivo susceptible de liberalización de nicótica, Titulo II de esta norma. , por tanto entre los productos 'relacionados' con el tabaco.

Lo cierto es que el informe que se aporta por la demandada emitido en 2020 por el Ministerio de Sanidad, Dirección General de la Salud Pública, se centra en el cigarrillo electrónico, entendido como producto que puede utilizarse para consumo de vapor que contenga nicotina a través de una boquilla pudiendo ser desechables o recargables. En el estudio se hace referencia a la evolución de consumo y los problema que plantea por efectos adversos en vías respiratorias o sustancias cancerígenas. En algunos casos, contienen nicotina aparte de propilenglicol y glicerina. Y se cuestiona su eficacia para dejar de fumar o ayudar a ello. Se hacen una serie de resúmenes sobre el posicionamiento de la comunidad científica, y conclusiones de la OMS de 2014 así como declaraciones de la sociedad Española de Neumología, de Oncología Médica, de cardiología, de Medicina de Familia , contra el Cáncer... en fin, contiene una serie de conclusiones , poniendo de relieve que aumenta su consumo entre los jóvenes y en que no es un producto seguro, pues el aerosol contiene sustancias tóxicas y carcinogénicas, con lo que puede promover aparición de cáncer, y afecta las vías respiratorias. Cuestionando su eficacia como sustitutivo.

En sentido radicalmente opuesto se muestra el Informe de la doctora Azucena, antes mencionado, cuyo contenido ha sido ampliado en este proceso, tal como se ha detallado , mediante aclaraciones al respecto.

De este modo, la cuestión ha de centrarse en si la campaña es engañosa, o inveraz. Lo cierto es que el concepto 'cigarrillo electrónico' resulta confuso, y la realidad es que se viene regulando en todos los ámbitos, tanto de la UE como a nivel interno, como producto relacionado con el tabaco. El argumento básico que puede plantearse contra la campaña es el hecho de que se denomina 'el tabaco ata y te mata' de modo que parece referirse en exclusiva al tabaco, y luego se introducen actividades como el vapeo. Pero independientemente de que la mención directa a 'tabaco' puede ser demasiado amplia, es cierto que las campañas publicitarias resumen en un determinado eslogan un contenido práctico , tendente a llamar la atención del público en general.

La relación del tabaco con estos productos se aprecia en la propia regulación de los mismos. El RD 579/2017 que como se ha expuesto dedica el Título II a estos productos, establece la normativa sobre etiquetado y envasado y se debe destacar que el producto contiene nicotina, art. 30. 1 c)

En el informe apartado por la actora se insiste en que no es tabaco, y que los riesgos derivados de su consumo por sustancias tóxicas no son relevantes puesto que éstas pueden encontrarse en muchos productos, incluidos alimentos.

Asumiendo las conclusiones del informe y el hecho de que es cierto que los productos de vapeo no contienen tabaco, la realidad es que la regulación de los mismos se ha venido incluyendo en la del tabaco como ' productos relacionados', asumiendo que en general contienen nicotina en diversas proporciones.

Esta Sala no puede entrar en el debate científico planteado y los informes han de examinarse como informes periciales dentro del marco del concreto objeto del recurso, es decir, si puede entenderse que contienen publicidad calificable de 'engañosa'.

Y esta conclusión no puede alcanzarse con los datos examinados. La campaña se hace dentro de un marco concreto y si bien pudiera cuestionarse el enunciado de la misma con el eslogan 'el tabaco ata y te mata', sin precisar debidamente qué se entiende por tabaco, llevando luego el tema a la siguiente frase 'en todas sus modalidades' e incluyendo en fotografías y demás informaciones la actividad de vapeo, esto puede considerarse una amplificación un tanto simplista del problema , tratando de llegar a un mayor número de personas para concienciar de los posibles riesgos de estos productos . Pero lo cierto es que esta mención forma parte de una estrategia publicitaria que per se no puede considerarse engañosa. Puede considerarse más o menos afortunada, gustar o no gustar, pero no puede calificarse de engañosa, dados los términos en que se vienen regulando los denominados 'cigarrillos electrónicos' como productos relacionados con el tabaco. No tabaco como tal, pero relacionados, por su consumo al ser fumados , por la opinión generalizada, o por otras razones imprecisas.

Y si bien es cierto que hay un sector científico crítico con esta 'reducción de conceptos', no puede concluirse que la campaña como tal vulnere los preceptos que se citan.

No se aprecia infracción del art. 4 de la ley de Publicidad Institucional cuando dispone: 2. Los mensajes o la presentación de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación no podrán inducir a confusión con los símbolos, ideas, expresiones, diseños o imágenes empleadas por cualquier formación política u organización social.

Se trata en este caso de una determinada estrategia dirigida a abarcar toda actividad que se centre en el tabaco y productos relacionados , en el ámbito de 'fumar' y en toda la normativa se regula el vapeo como producto relacionado con el tabaco asumiendo su contenido, mayor o menor, en nicotina. Pero la campaña no vulnera el derecho al honor de la asociación, que en su caso puede promover campañas publicitarias en los términos que estime oportunos. No vulnera la libertad de empresa, puesto que parte de datos que se han examinado y valorado. Si bien existe un sector de la comunidad científica contrario o no conforme, esto no impide que se haya adoptado una determinada postura institucional a favor de una de estas posiciones. Es un tema complejo , y efectivamente, no está perfecta o suficientemente comprobado el efecto concreto del 'vapeo' en la salud, pero se han adoptado las medidas que se han considerado oportunas como una opción que la Administración puede tomar, en base a informes serios y razonados.

SÉPTIMO.- En cuanto al interés publico de la campaña, se aprecia en la medida en que se trata de promover la salud en general, y no se observa desviación de poder puesto que por el contrario, se pretende promocionar la salud como concepto global, y si bien la campaña puede ser más o menos afortunada, lo cierto es que trata de abarcar todas las modalidades de tabaco, incluyendo los productos relacionados, y 'relacionado' estaría el vapeo , que las propias Directivas, ley vigente interna y normativa de desarrollo regulan como tal.

Aduce el recurrente que varias sentencias del TJUE han diferenciado tabaco y vapeo. Evidentemente se diferencian como tales, puesto que el cigarrillo electrónico no contiene tabaco como tal , pero se asume, y así se detalla por ejemplo en el citado asunto C- 477/14 , que contiene nicotina en mayor o menor proporción. Y precisamente en esta sentencia se cita el 'principio de precaución ' cuando dice:

.'En tales circunstancias, el legislador de la Unión estaba obligado a tomar en consideración el principio de cautela, conforme al cual, mientras subsista incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, se pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos. Cuando se manifiesta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado, a causa de la naturaleza no concluyente de los resultados de los estudios realizados, pero persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública si llegara a materializarse el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Neptune Distribution, C-157/14 , EU:C:2015:823 , apartados 81 y 82).

Este aspecto puede ser especialmente relevante en el examen del tema planteado puesto que permite avanzar y adelantarse a un riesgo real, y así lo entendió la Administración, partiendo de los estudios que se aportan.

En este sentido, no puede estimarse el recurso. Nada impide a la recurrente realizar sus campañas alternativas, y es de esperar que los estudios de la comunidad científica permitan avanzar y precisar esta materia.

En este momento, una simple búsqueda en Google de 'fumar y vapear' ofrece páginas con opiniones completamente contradictorias. Y parece evidente que los estudios científicos no son coincidentes.

Desde un punto de vista muy amplio, cualquier actividad vital , el consumo de cualquier producto, puede ser peligroso, pero es cierto que sobre el vapeo existen diversos estudios contrarios a su consumo , si bien es cierto que estudios relevantes como el presentado por la demandante cuestionan y suavizan aquellas conclusiones. Ahora bien, en este caso la Administración ha optado por esta campaña en su intento de abarcar todos las modalidades relacionadas con fumar por cualquiera de sus modalidades y con el objetivo de promover la salud en general. Puede considerarse excesiva la premisa, compartirse o no el punto de partida, pero no esto no da lugar a que se califique de campaña inveraz, o que vulnere los derechos citados. Existe suficiente controversia en el examen científico del tema y en relación a la concreta actividad de vapeo como para que puedan asumirse diversas posturas.

En todo caso, con los datos manejados por la Administración, los informes de la Dirección General de Salud, y demás aspectos destacados, la conclusión es que la campaña no es inveraz o engañosa, y por tanto, no puede ser estimando el recurso. Se insiste por el recurrente en que los criterios empleados son de oportunidad y no de legalidad, pero el hecho de que se opte por un determinado mensaje no implica la ilegalidad del mismo, tal como se explica y justifica en el caso examinado . Ello con independencia de que se comparta o no el criterio asumido por la Administración en este caso y en concreto, el eslogan elegido por su generalización , pero la publicidad denunciada no vulnera la normativa citada .

En fin, todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.- no procede hacer declaración sobre costas, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 inciso segundo de la LJCA. El tema suscita dudas relevantes, de hecho y de derecho, como para no hacer tal declaración, precisamente por la existencia de estudios con muy diferentes conclusiones y de gran relevancia y por otro lado por el propio lema empleado, que amplifica en exceso el concepto. Por tanto, pese a la desestimación del recurso, resulta adecuado no hacer declaración sobre costas.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Thomas de Carranza Méndez de Vigo en representación de ASOCIACION DE UNION DE PROMOTORES Y EMPRESARIOS DEL VAPEO contra Acuerdo del Comité de Recursos de la Comisión de Publicidad y Comunicación Institucional adscrita al Ministerio de la Presidencia de 26 de febrero de 2021 , debemos declarar y declaramos que el citado Acuerdo es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0666-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0666-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.