Sentencia Administrativo Nº 727/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 610/2004 de 27 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 610/2004 B

SENTENCIA NUM. 727/2006

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 610/2004 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Torres Coello, en nombre y representación de María del Pilar , nacional de Ecuador, carente de N.I.E., provista de pasaporte de numeración NUM000 en el expediente administrativo de numeración, NUM001 y contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, de fecha de 23 de Octubre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 26 de Marzo de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Primera de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 13 de Enero de dos mil cuatro, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 8 de Julio de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando el recibimiento probatorio de las actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 12 de Noviembre de dos mil cuatro, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de fecha de 22 de Noviembre de los mismos se declaran conclusas las actuaciones pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día veintiséis de Septiembre de dos mil seis, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, y retorno a lugar de procedencia, Guayaquil, del citado extranjero, el día 26 de Marzo de dos mil tres, al no disponer de documentación que le habilite para ello, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las norma emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, párrafo 5.1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 . de la LOEX.

SEGUNDO.- Alega el actor que la resolución recurrida no está debidamente motivada, empero el interesado presentó todos los documentos para su entrada en España, sin embargo se pone en duda la invitación de ciudadano español porque no tiene pasaporte, pero en el printer que consta en el expediente no aparece que la persona que carezca de pasaporte sea el mismo, al no aparecer el nombre de Jesús María , denegándose así la entrada en base a criterios de presunciones, habiéndose podido en todo caso por la autoridad policial, limitar el tiempo de estancia de la extranjera en España, si se entendía que no constaba que se iba a hacer cargo de sus gastos dicho invitador. La resolución ahora recurrida se convierte así en una resolución no ajustada a derecho y no fundada debidamente, vulnerando el derecho a la libertad de circulación.

A la anterior tesis se opone la parte demanda, pues se desprende que el actor pretendía entrar en territorio español para un viaje supuestamente de carácter turístico inferior a tres meses, sin presentar los documentos precisos para ello, demostración que corre siempre a cargo del interesado, siendo incapaz de acreditar ningún objetivo turístico y sin demostrar que fuera de naturaleza turística, habiéndose dictado la resolución motivadamente al no ostentar los extranjeros un derecho a su entrada en España mas que cumpliendo los requisitos legalmente establecidos legal y reglamentariamente en la norma interna, pareciendo claro que no se pretendía entrar con un fin turístico sino con el de residir ilegalmente en España.

TERCERO.- Debe notarse que la vigente y aplicable al caso legislación de extranjería establece, no el reconocimiento de derecho alguno a entrar y residir en territorio español de los extranjeros no comunitarios, sino los requisitos necesarios para la legalidad y conformidad reglamentaria de esa entrada y/o residencia, es decir, para que la misma pueda ser autorizada, normativa ya citada que debe ser interpretada a la luz de otras disposiciones de rango superior, tales como la Constitución española, articulo 13.1 , que establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese titulo, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el articulo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

.Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de Marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad- humana (art. 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta licito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Consecuentemente, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado, debiendo tener presente que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su articulo 19, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley (artículo 13.1 C.E y STC 116/1993, de 29 de Marzo ),

CUARTO.- Previo al resto de consideraciones efectuadas en puesto fronterizo y luego avaladas por las dos resoluciones administrativas recaídas, débese para una mejor resolución del presente debate, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente, las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene destacar como el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de los documentos que porta y aptitud de los mismos para realizar aquella entrada en territorio común.

Todo ello genera un previo conocimiento del viajero, al momento de ser asistido por su letrado, de las causas que han motivado el acto contenedor de la denegación de su entrada, y en momentos posteriores, no puede obviarse ya, con dicha asistencia letrada, la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, ello sin que en un procedimiento sumario como ante el que nos hallamos, sea preciso el dictado de una propuesta de resolución y el traslado del informe efectuado, del que ha podido tener vista en todo caso el letrado actuante en aquellos momentos.

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad o de carácter discriminatorio proscrito conforme el contenido del articulo 20 y 23 de la LOEX, o meramente discrecional o innecesaria: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones del viajero, y si es que el Letrado no ha tenido actividad en el curso del citado expediente, no fue mas que por su propia inactividad, pues una vez designado para tal asistencia, pudo desplegar a favor de su representado, el ejercicio de los derechos que ahora reclama implícitamente, tales como el de audiencia y contradicción.

QUINTO.- Y La primera cuestión a notar en resolución del presente recurso sea que el recurrente no opone al acto recurrido tacha alguna de legalidad mas que la referencia a que el extranjero cumplía los requisitos para su entrada en España para realizar una visita turística por tiempo de diez días a Irún, dónde dice que permanecerá toda su estancia, portando para ello carta de invitación de ciudadano español, al que el pasajero afirma que conoce de Ecuador, desde hace un año y que le fue presentado por una amiga, del que sabe que es mayor de edad y soltero, aportando su número de teléfono; pues bien, resulta que realizada consulta informática a la Dirección General de la Policía, Aplicación de Pasaportes, con los datos del invitador facilitados, aparece que el mismo no tiene pasaporte a su nombre, por lo que no ha podido viajar a Ecuador en las pretendías fechas en las que conocer a la ahora viajera, circunstancia que consta debidamente acreditada en el expediente, vid folio 8, así como ha sido recogida en el correspondiente informe propuesta, del que ha tenido conocimiento, o ha podido tener el interesado. En fin, es que además la propia pasajera demuestra no conocer personalmente a dicho invitador, pues sólo sabe de que el está soltero y es mayor de edad, ignora si tiene hijos, en definitiva, sin aportar ningún dato laboral, económico o social que determine la realidad de aquella relación y por ello haga suficiente la invitación que pretende hacer valer; de esta forma, el dicho invitador se aparece como sujeto no apto para emitir aquella invitación en tales circunstancias de eficacia, y lo cierto es que el actor siquiera solicita recibimiento probatorio en esta Sede acerca de tales aspectos de estancia previa del invitador en Ecuador, pero este no es mas que un aspecto mas de la inadecuación de la citada invitación porque como ya se ha expresado, lo primero que se observa es que no ha quedado acreditado el vinculo que se cita de amistad, mostrándose dicha invitación como un mero instrumento de complacencia que le permitiera su entrada en España, papis en el que la viajera no tiene familiares ni amigos.

La autoridad policial hace constar en el informe propuesta obrante en el expediente (documento que ha podido conocer sin duda la defensa Letrada del ahora recurrente, que fue la misma que la ha interpuesto el recurso en esta Sede) las gestiones realizadas en relación con dicho invitador. Tal anotación no supone un obrar subjetivo de la Administración, antes bien, no facilitando dato alguno de dicha persona, la autoridad policial procede a indagar acerca del mismo para la obtención de algún dato que pudiera determinar la situación personal del mismo, aún cuando la carga de la prueba de la existencia de tal vinculo correspondiera al viajero, haciendo en fin constar el resultado de tales indagaciones.

Y además de lo anterior no conviene olvidar otros datos extraídos del expediente: la viajera sólo porta la cantidad de 100 dólares para este viaje, cantidad a todas luces insuficiente para procurarle su estancia, alojamiento y anexa manutención, ello aún no siendo en el caso que nos ocupa, causa de la denegación de entrada en España, la falta de medios económicos; dice que en su país trabaja como empleada de un casino, percibiendo por ello la cantidad de 350 dólares al mes, de forma que con tales ingresos, tampoco acreditados, y en una economía como en la que se desenvuelve en su país de nacimiento y residencia, tal viaje de estas características se nos muestra como inadecuado y fruto de un ahorro que no es dable con tales ingresos, y tal efecto, sea de ver la exigua cantidad portada para la estancia, la que, aún reputándose como efímera, requiere el dinerario suficiente y asaz para procurar el mantenimiento del viajero por aquellos días.

Y siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como bien afirma la parte demandada.

Todo ello determina que conforme el citado articulo 25.1 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante articulo 5.1 a) de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el extranjero no portaba los documentos acreditativos del objeto y las condiciones de su estancia turística, por cuanto esta, que viaja sola, no ha previsto con la lógica que requiere un viaje de tales características, sin acreditar que su situación económica es saneada en su país de residencia al punto de programar un viaje como el que pretende, viaje en el que no trae consigo dinero alguno ni sabe lo que viene a ver o a conocer, limitándose a expresar que viene a pasear y conocer, precisamente porque su intención en España no es turística o meramente residencial. Debe así confirmarse en su integridad el acto recurrido.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de María del Pilar , contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, de fecha de 23 de Octubre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 26 de Marzo de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.