Sentencia Administrativo Nº 727/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 89/2005 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00727/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 89/2005

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (C.O.A.M.)

Procurador: Dª Mª Asunción Miquel Aguado

Demandado: Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 727

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 5 de octubre del año 2006, visto por la Sala el Recurso arriba referido,

interpuesto por la Procuradora Dª Mª Asunción Miquel Aguado actuando en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (C.O.A.M.) contra la Resolución 629/SG/04 de fecha 13 de septiembre de 2004, dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA),que desestimó los recursos de reposición interpuestos por el recurrente contra la convocatoria de varios concursos públicos publicados en el BOCAM nº 177 de 27 de julio de 2004.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de septiembre del año 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª Mª Asunción Miquel Aguado, actuando en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (C.O.A.M.), interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución 629/SG/04, de fecha 13 de septiembre de 2004, dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA),que desestimó los recursos de reposición interpuestos por el recurrente contra la convocatoria de los siguientes concursos públicos publicados en el BOCAM nº 177 de 27 de julio de 2004:

1.- Exp.50-EG-172.8/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 28 viviendas VPPA, locales y garaje en la manzana B-7 a PERI 6.1 de Ventilla Madrid.

2.- Exp.50-EG-171.7/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 36 viviendas VPPA, locales y garajes en la parcela RB-10.2 del Plan Parcial 5 PAU "Arroyo Culebro" Leganés (Madrid).

3.- Exp.50-EG-164.8/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 45 viviendas VPPA locales y garaje en la manzana 2.62B del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

4.- Exp.50-EG-175.2/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 80 viviendas VPPA locales y garaje en la parcela RC-II.4 Unidad de Ejecución UDE Oeste -Norte Valdemoro (Madrid).

5.- Exp.50-EG-00174.1/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 96 viviendas VPPA, y garaje en la parcela P.13 del Plan Parcial "La Dehesa I" en Navalcarnero (Madrid).

6.- Exp.50-EG-168.3/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 69 viviendas VPPA y garaje en la manzana 1.20B del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

7.- Exp.50-EG-169.4/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 82 viviendas VPPA y garaje en la manzana 2.54 A -D del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

8.- Exp.50-EG-00166.1/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 66 viviendas VPPA locales y garaje en la manzana 6.26 C del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

9.- Exp.50-EG-167.2/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 289 viviendas locales y garaje en la manzana 6.48 del Plan Parcial UZP 1.03 "Ensanche de Vallecas" Madrid.

10.- Exp.50-EG-165.0/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 115 viviendas de protección pública en arrendamiento y garaje en la manzana 6.13 del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

11.- Exp.50-EG-170.6/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 44 viviendas de protección pública en arrendamiento y garaje en las parcelas 19, 20,21 y 22 manzana 6.13 del Plan Parcial "UR-3 Matadero" en Collado Villalba (Madrid).

12.- Exp.50-EG-173.0/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 96 viviendas de protección pública en arrendamiento y garaje en la parcela P.24 del Plan Parcial "La Dehesa I" en Navalcarnero ( Madrid).

SEGUNDO.- El recurrente solicita la declaración de nulidad de la Resolución impugnada y de cuantos actos jurídicos sean consecuencia de la misma, así como que se ordene retrotraer las actuaciones a fin de modificar el objeto del concurso de forma que se tramiten de forma separada el concurso de proyectos y el concurso de obras, alegando que la convocatoria de los concursos mencionados vulnera lo dispuesto en el artículo 125 en relación con el artículo 122, ambos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , al sacar a concurso de forma simultánea, y para su contratación conjunta, la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes, sin que concurran las circunstancias excepcionales a que se refiere el primero de los preceptos citados y sin elaborar el anteproyecto a que se refiere el número segundo del mismo, lo que alega limita los principios de concurrencia y libre competencia en igualdad de oportunidades de los arquitectos por cuanto que los que pretendan licitar a estos concursos deben de acudir junto con una empresa constructora ,debidamente clasificada, capaz de afrontar la ejecución de las obras, mientras que por el contrario, la tramitación de un concurso de proyectos independiente del posterior de obras, supuesto normal que la Ley prevé, permite a cualquier arquitecto, con la debida acreditación de su solvencia técnica, la presentación de su propuesta sin más limitaciones que las propias del ejercicio legal de su profesión.

La Administración demandada alega que está justificada la aplicación al caso presente del art.125.1 del TRLCAP en la Memoria de cada uno de los expedientes de contratación correspondientes a las convocatorias recurridas, así como en el informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos que concluye que concurren los supuestos previstos en el art.125.1 del TRLCAP que justifican la utilización de esta modalidad de contratación tal como consta en la Memoria que forma parte del expediente.

TERCERO.- El art.122.1 del TRLCAP establece como norma general de que la adjudicación de un contrato de obras requiere la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, que definirá con precisión el objeto del contrato. El art. 125 LCAP recoge la excepción al permitir , con carácter excepcional, "la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras correspondientes", cuando concurran los dos supuestos contemplados en el precepto - "cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto; y cuando las características de las obras permitan anticipar diversos planteamientos de trazado, diseño y presupuesto"-; y lo condiciona además a "la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar", pudiendo limitarse únicamente "a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse" cuando "por causas justificadas fuera conveniente al interés público".

En el caso presente la Memoria de los expedientes de contratación correspondientes a las convocatorias recurridas ha justificado la contratación conjunta de proyecto y obra en dos argumentos:

1.- los edificios destinados a vivienda protegida (tanto VPO como VPP) deben de ajustarse a unas normas concretas de diseño y calidad contenidas en la Orden de 18 de abril de 1997 de la Comunidad de Madrid (BOCM 5-5-1997) ;en consecuencia las promociones de viviendas protegidas tienen preestablecidos los requerimientos técnicos que condicionan su diseño, calidad y en consecuencia presupuesto, lo que permite a la Administración la aprobación de un anteproyecto ó unas bases técnicas que constituyan el documento definitorio de las características esenciales del proyecto, a redactar por los adjudicatarios, que en el marco de tales documentos desarrollará los parámetros urbanísticos funcionales y arquitectónicos que se estimen más adecuados y que serán supervisados y aprobados por la Administración con carácter previo al inicio de ejecución de las obras,

2.- que el IVIMA va a fomentar la construcción de viviendas y edificios sostenibles que son ,según el art.8.2 del Decreto 11/2001 de 25 de enero , aquellas compatibles con los requerimientos económicos y de conservación del medio ambiente mediante la aplicación de técnicas de construcción que supongan un menor uso de materiales, en particular de los llamados contaminantes, un mayor ahorro energético y de consumo de agua, incluyendo el diseño de viviendas adecuadas a las condiciones bioclimáticas de las zonas en que se ubiquen.

Entendiendo que la introducción de las consideraciones medioambientales referidas ,en orden a promover la vivienda sostenible en el ámbito de la Comunidad de Madrid, mediante la introducción como criterio de selección del contratista en el correspondiente concurso, de las soluciones aportadas a este respecto, permite, de un lado, que el sistema constructivo adoptado con la finalidad de disponer un menor uso de materiales, en particular los contaminantes y lograr un ahorro energético y uso de energías renovables sea determinante de las características esenciales de la obra proyectada, y de otro, que puedan anticiparse diversos tratamientos de diseño de viviendas adecuadas al entorno en que se ubican, desde el punto de vista de las condiciones medioambientales referidas.

CUARTO.- Negado por el recurrente que tal motivación justifique la aplicación de la excepción prevista en el art. del 125 de la LCAP procede realizar las siguientes consideraciones: 1º.- la previsión general de la LCAP es que para la licitación de una obra se ha de redactar previamente un proyecto al que las obras deben de ajustarse, yendo separados por tanto la contratación de la redacción del proyecto y la contratación de la ejecución de las obras, teniendo la contratación conjunta de elaboración del proyecto y ejecución de las obras carácter excepcional ,debiendo de ser por tanto como toda excepción objeto de interpretación restrictiva, y 2º.- la aplicación de la excepción se limita a dos supuestos a) cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto; y b) cuando las características de las obras permitan anticipar diversos planteamientos de trazado, diseño y presupuesto .

Ninguno de tales supuestos se entiende concurre en las obras presentes. El supuesto a) mencionado exige que el sistema constructivo de las obras pueda resultar determinante en las características esenciales del proyecto, es decir se invierte el proceso lógico normal en el desarrollo de la actividad constructiva en el que corresponde a la fase de proyecto la elección ó propuesta de la solución constructiva que posteriormente se ejecuta, ya que en este caso es la segunda fase de ejecución la que condiciona la fase de proyección, en lugar de proyectar un objeto que posteriormente se ejecuta se parte de un objeto que determina de modo esencial su proyección y que no permite por tanto disponer con anterioridad a la licitación de un proyecto idóneo y adecuado.

La Administración para justificar la contratación conjunta ha entendido que el objetivo de promover viviendas sostenibles, en cuanto suponen la aplicación de técnicas de construcción que impliquen un menor uso de materiales, en particular de los llamados contaminantes, un mayor ahorro energético y de consumo de agua, incluyendo el diseño de viviendas adecuadas a las condiciones bioclimáticas de las zonas en que se ubiquen, implica la utilización de un sistema constructivo determinante de las características esenciales de la obra proyectada, conclusión de que discrepa la Sala.

Los parámetros básicos de sostenibilidad en el diseño de viviendas pueden centrarse en los siguientes: adaptar el edificio a las características y condiciones del entorno, establecer sistemas de aprovechamiento de calor, iluminación y ventilación naturales, diseñar interiores fácilmente adaptables a otras funciones y usos, escoger materiales duraderos, reutilizables o reciclables sin componentes tóxicos ,incorporar energías renovables, incorporar aislamientos térmicos de acuerdo con el clima y para conseguir la máxima eficacia energética, incorporar aislamientos acústicos adecuados a las inmisiones externas y a las emisiones interiores, poner instalaciones que permitan alta eficiencia energética ,ahorro de agua y la reutilización de aguas limpias, y prever la facilidad en la separación selectiva de residuos domésticos. Pues bien ninguno de tales parámetros se entiende supone la utilización de un sistema constructivo que sea determinante de las características esenciales de la obra proyectada aunque suponga la introducción de determinadas peculiaridades, más aún, lo que en modo alguno se comparte es que la ejecución de una vivienda sostenible condicione la fase de proyección y no permita disponer con anterioridad a la licitación de un proyecto idóneo y adecuado, muy por el contrario se entiende que la Administración podía haber licitado sin ningún problema un concurso de proyectos en que se exigiera a los participantes acreditación de la solvencia técnica relacionada con la edificación de viviendas sostenibles, bioclimáticas ó del tipo que se deseara y el diseño de viviendas de tales características, y después sacar a concurso la licitación de las obras sobre dicho proyecto.

QUINTO.- El hecho de que las calidades y características de las viviendas protegidas vengan regulados no justifica su encaje en la excepción prevista en el supuesto b) del apartado 2 del art.125 de la LCAP ,referido a aquellas obras en las que es posible tener distintas alternativas y se considera necesaria la colaboración de los licitadores para definir el objeto del contrato, lo que en absoluto ocurre en el caso presente no apreciándose que la Administración necesite la colaboración de las empresas que van a realizar las obras para elaborar estos proyectos que pueden ser perfectamente elaborados de forma previa a las obras por un proyectista en la forma prevenida en el art. 122.1 del TRLCAP, más aún, el hecho de que las viviendas protegidas cuenten con una regulación detallada limita las alternativas a introducir en ellas y la aplicación de la excepción prevista .

Tampoco se ha redactado en el caso presente por la Administración el necesario anteproyecto previo, que es el otro requisito a que condiciona el art 125 de la LCAP la contratación conjunta de proyecto y obra, habiéndose limitado a redactar unas Bases Técnicas que solo pueden sustituir al Proyecto, según el precepto, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, en el caso presente la justificación se realiza alegando que la existencia de una serie de normas técnicas que regulan las condiciones de diseño y calidad de las viviendas de protección pública permiten una adecuada y suficiente definición del objeto del contrato junto con la redacción de las bases técnicas lo que permite la agilización del procedimiento de contratación y en consecuencia el más rápido inicio de la construcción de las viviendas satisfaciendo el interés público, representado en este caso, por la entrega en el más breve plazo de viviendas sociales a las personas necesitadas. Tal justificación tampoco convence a la Sala, la existencia de una normativa en vivienda protegida no implica el automatismo ni la identidad en la concepción de todas ellas ni que no pueda realizarse un proyecto de arquitectura, caracterizado precisamente por la diversidad de concepciones que sobre unos mismos parámetros pueden los licitadores aportar a la Administración, de forma similar a lo que acontece en los supuestos de viviendas libres, estimándose que no se diferencian a estos efectos ,siendo igualmente discutible el argumento de interés público que se aduce para la no realización del anteproyecto previo que ,en definitiva es la celeridad del procedimiento, al decirse que su ausencia permite "el más rápido inicio de la construcción de las viviendas satisfaciendo el interés público representado por la entrega en el más breve plazo de viviendas sociales a las personas necesitadas",argumento que además siempre dejaría sin contenido la excepción en el caso de viviendas protegidas, pues en ellas- teniendo en cuenta la demanda de vivienda existente -siempre es urgente su entrega, y obviaría -centrando la urgencia tan solo en la construcción- otras demoras que pudieran haber existido en otras fases previas a la de construcción.

De lo expuesto cabe concluir que, si bien es cierto que sin anteproyecto y con la contratación conjunta de proyecto y obra, la construcción de las viviendas se realizaría más rápidamente y posiblemente más económicamente, tal sistema no es el legalmente concebido en la LCAP que ha querido que la adjudicación de los contratos de obras vaya precedida de la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, y que solo ha permitido la contratación conjunta de ambos ,de forma excepcional, en dos únicos supuestos condicionada además a la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar, que solo puede ser sustituido por unas bases técnicas cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público.

SEXTO.- Por lo expuesto procede estimar la demanda declarando la nulidad de la Resolución impugnada así como la de cuantos actos jurídicos sean consecuencia de la misma (art. 64 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común), ordenando retrotraer las actuaciones a fin de modificar el objeto de los concursos de forma que se tramiten de forma separada el concurso de proyectos y el concurso de obras.

SEPTIMO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Mª Asunción Miquel Aguado actuando en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (C.O.A.M.) contra la Resolución 629/SG/04 de fecha 13 de septiembre de 2004, dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), a que esta " litis" se refiere, decretamos su nulidad por no ser conforme a derecho, así como la de cuantos actos jurídicos sean consecuencia de la misma ordenando retrotraer las actuaciones a fin de modificar el objeto de los concursos de forma que se tramiten de forma separada el concurso de proyectos y el concurso de obras. No se realiza condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala

.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.