Sentencia Administrativo Nº 727/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 487/2012 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00727/2015

RECURSO núm. 487/2012

SENTENCIA núm. 727/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Sres.

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª Ascensión Martín Sánchez Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 727/15

En Murcia, a uno de octubre de dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 487/12, tramitado por las normas ordinarias, con una cuantía indeterminada, y referido a: Expediente sancionador por construir en zonas de seguridad de instalaciones militares.

Parte demandante:

D. Victorio , representado por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat y dirigido por la Letrado D. Antonio Hellín Pérez.

Parte demandada:

Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla del Ministerio de Defensa, General Jefe del MAGEN, de fecha 1-12-2005, expediente sancionador nº NUM000 , que acuerda la retirada del vallado metálico de 2 metros de altura de 20x120metros, con arbolado de 3-4 metros de altura a su alrededor y una edificación de madera de 4 metros de altura en su interior dentro de las parcelas de su propiedad, NUM001 y NUM002 , del polígono NUM003 , en Sangonera la SECA, MURCIA, sin que se imponga sanción pecuniaria alguna por la infracción cometida, tipificada en el art. 12,1 del Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero , que desarrolla la ley 8/1975 de 12 de marzo de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. Y contra los actos arbitrarios de ejecución forzosa de la citada resolución.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia declarando nulo de pleno derecho dicho acto administrativo por no ser conforme a Derecho; y se reconozca la situación jurídica individualizada, el derecho del actor a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ha causado, la ilegal ejecución subsidiaria del acto administrativo caducado no firme y suspendido, condenando a la Administración demandada a indemnizarle en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, y con expresa condena en costas a la Administración que temerariamente se opusiese.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ascensión Martín Sánchez ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 22 de diciembre de 2010, que se presento ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, repartiéndose al nº 4 quien por AUTO de fecha 4-07-2011, se declaro incompetente en virtud del art. 8 y 10,1,K de la ley 29/1998 LJCA, y recibido en esta SALA fue admitido a tramite por Decreto del Sr. Secretario del SCOP de fecha 5-12-2011 y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

Recurso que inicialmente se repartió a la Sección 1ª y con fecha 22-10-2012 se registró en la Sección 2ª por normas de reparto, de materias.

SEGUNDO.- La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Se ha efectuado el recibimiento a prueba, y por recibido el expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda que no hayan sido impugnados de contrario. No habiéndose solicitado la celebración de vista se presentaron conclusiones, y se señaló para votación y fallo el día 25-09-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso administrativo, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla del Ministerio de Defensa, General Jefe del MAGEN, de fecha 1-12-2005, expediente sancionador nº NUM000 , que acuerda, la retirada del vallado metálico de 2 metros de altura de 20x120metros, con arbolado de 3-4 metros de altura a su alrededor y una edificación de madera de 4 metros de altura en su interior dentro de las parcelas de su propiedad, nº NUM001 y NUM002 , del polígono NUM003 , en Sangonera la SECA, MURCIA, sin que se imponga sanción pecuniaria alguna por la infracción cometida, tipificada en el art. 12,1 del Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero , que desarrolla la ley 8/1975 de 12 de marzo de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. -Y contra los actos arbitrarios de ejecución forzosa de la citada resolución.

Disconforme con dicha Resolución la parte actora interpone el presente recurso, fundamentando su demanda, en esencia, y tras relatar las fechas de los distintos escritos que presento, sobre las siguientes consideraciones:

1) Existencia de un recurso de alzada, que sin resolverse, se ejecuto la resolución al transcurrir el plazo de un mes sin resolverse y luego se ordena la ejecución de la resolución y con fecha 14-09-2007, y se informa que no consta acreditado la presentación del recurso en tiempo y forma procede ejecutar el acto administrativo. Cuando por ministerio de la ley el acto administrativo estaba suspendido. Y añade que el Sr. Abogado del Estado hizo constar al solicitar la entrada en domicilio, nº 314/2010 del JCA nº 2 de Murcia, hizo constar que la resolución era firme.

Y luego se le comunica el importe total del desmantelamiento y sin notificarle la fecha de del desmantelamiento para sacar sus pertenencias.

Y añade sobre la posterior aprobación del Plan Parcial ZG-SS4-1 Sangonera la SECA.

-Las instalaciones contempladas en la resolución de 1 de diciembre de 2005 no contravienen la normativa urbanística. Cuando se realiza la demolición estaba suspendida por ministerio de la ley.

-La ejecución es un acto nulo por caducidad del expediente,ampliación del plazo por tres meses sin motivar. Y por no ser firme el acto impugnado.

Y solicita se estime el recurso.

Por su parte, el Abogado del Estado interesa la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado, aduciendo con carácter previo, que cuando se ejecuto el acto administrativo la resolución sancionadora de 2-12-2005, se trataba de un acto administrativo firme, pues aunque se interpuso recurso de alzada el 29-12-2005 y en el se pedía la suspensión del acto administrativo mientras se sustancia el recurso de alzada, y es verdad que al no resolverse de forma expresa sobre la solicitud de suspensión, es lo cierto, que el recurso de alzada se desestimo por silencio, art. 115 ley 30/1992 , es decir el 29 de marzo de 2006 y a partir de esa fecha el acto administrativo es firme. Y cuando se decide la ejecución forzosa el día 28 de febrero de 2007, hacia nueve meses que el acto era firme. Y no estaba suspendida su ejecución.

Y sobre el fondo que las parcelas se encuentran dentro del polígono de seguridad de las instalaciones militares conforme al Art. 10,1 del Reglamento de zonas e instalaciones de interés para la Defensa nacional, en concordancia con los limites de la zona próxima de seguridad, que establece la Orden de Defensa 2281/2003 de 28 de julio, por la que se señala la zona de seguridad de la BASE Aérea de ALCANTARILLA, incluida en el grupo primero art. 8 del capitulo II, del titulo primero del Reglamento de Zonas e instalaciones de interés para la Defensa nacional, aprobado por RD 689/1978, de 10 de febrero.

-Que en las parcelas referenciadas colindantes de la zona de seguridad de la zona de lanzamiento de la escuela Militar de paracaidismo MENDEZ PARADA proliferan obstáculos de diferente naturaleza(vallado metálico de 2 metros de altura metálico de 2 metros de altura de 20x120metros, con arbolado de 3-4 metros de altura a su alrededor y una edificación de madera de 4 metros de altura en su interior dentro de las parcelas de su propiedad, nº NUM001 y NUM002 , del polígono NUM003 , en Sangonera la SECA, MURCIA, y que el propietario de las parcelas D. Victorio no ha solicitado permiso alguno al ministerio de Defensa, obras , trabajos instalaciones o actividades de clase alguna, según el art. 12 del citado RD 689/1978 . que el propietario reconoce las instalaciones y alega en su descargo, que cualquier infracción que conllevase sanción pecuniaria había prescrito,

Y que se ha valorado por la Administración que la intención del propietario no era poner en peligro la defensa y por la administración no se contempla la sanción pecuniaria.

Y solicita se desestime el recurso.

SEGUNDO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, determinar si es o no ajustada a derecho la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla del Ministerio de Defensa, General Jefe del MAGEN, de fecha 1-12-2005, expediente sancionador nº NUM000 , que acuerda la retirada del vallado metálico de 2 metros de altura de 20x120metros, con arbolado de 3-4 metros de altura a su alrededor y una edificación de madera de 4 metros de altura en su interior dentro de las parcelas de su propiedad, nº NUM001 y NUM002 , del polígono NUM003 , en Sangonera la SECA, MURCIA, sin que se imponga sanción pecuniaria alguna por la infracción cometida, tipificada en el art. 12,1 del Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero , que desarrolla la ley 8/1975 de 12 de marzo de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. Y contra los actos arbitrarios de ejecución forzosa de la citada resolución.

Los hechos más significativos a tener en consideración en las presentes actuaciones son los siguientes: a) en fecha no determinada pero en el verano de 2000, por el recurrente, se procedió al vallado de la parcela de su propiedad núm. NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 de Sangonera La Seca (Murcia); 2) en dicha parcela, colindante de la Zona de Seguridad de la Zona de Lanzamiento de la Escuela Militar de Paracaidismo 'Méndez Parada', se han observado obstáculos de diverso tipo (además del citado vallado perimetral, material de construcción); 3) no hay constancia de que el recurrente hubiera solicitado al Ministerio de Defensa ni a ninguna otra autoridad permiso para llevar a cabo el vallado de la finca; 4) con fecha 17 de mayo de 2005, y tras incoación de información reservada, la autoridad militar ordena incoar el expediente sancionadorprevisto en los artículos 95 y siguientes del Reglamento de Zonas e Instalaciones de interés para la defensa nacional, aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, frente al Sr. Victorio , por si con su proceder estuviera vulnerando la legislación vigente establecida en la Orden de Defensa 2281/2003, de 28 de julio, al no respetarse los límites de dicha zona de seguridad, causando un riesgo cierto a la integridad física de los alumnos; 5) con fecha 15 de julio de 2005 se acuerda la ampliación del plazo para varios expedientes sancionadores, por tres meses, que se amplia, 6) por Resolución de 1 de diciembre de 2005, el General Jefe del MAGEN acordó el desmantelamiento o demolición de toda el vallado metálico, sin imponer sanción pecuniaria por la infracción cometida; 7) recurrida en alzada dicha resolución, la misma no se resolvió de forma expresa, que es la que se impugna.

TERCERO.- Es competencia de la autoridad militar sancionar con el derribo de una valla construida en la parcela propiedad del recurrente, sin autorización. De conformidad con lo previsto en el art. 12, número 1, del citado RD 689/1978 , 'En las zonas próximas de seguridad no podrán realizarse, sin autorización del Ministerio de Defensa, obras, trabajos, instalaciones o actividades de clase alguna'. No obstante, y sin perjuicio de la facultad que retiene el Ministerio de Defensa para autorizar todo tipo de construcciones, instalaciones y otras intervenciones en las zonas próximas de seguridad, dada la contundencia con la que se expresa el precepto, este mismo, en su número 2, dispone que 'será facultad de las Autoridades regionales autorizar los aprovechamientos agrícolas o forestales, así como las excavaciones o movimientos de tierra y construcción de cercas o setos, casetas o barracones de carácter temporal o instalaciones de líneas telegráficas, telefónicas y de transporte de energía eléctrica, siempre que inequívocamente no obstaculicen las finalidades militares de la propia zona'. Poniendo en relación ambos apartados, lo que se infiere es que la autoridad regional puede autorizar determinado tipo de actuaciones en las referidas zonas próximas de seguridad, delimitadas en el número dos, y siempre a condición de que las mismas no obstaculicen las finalidades militares de la propia zona, pero ello no comporta reducción del ámbito competencial del Ministerio de Defensa, de modo que, al no haber solicitado el recurrente autorización para levantar la valla, ni al Ministerio de Defensa ni a la autoridad regional, aquél puede ejercer su potestad sancionadora, debiendo ahora determinarse si lo hizo en términos ajustados a derecho en cuanto al procedimiento seguido y en cuanto a la calificación de la infracción cometida, en este caso se acuerda la demolición del vallado, de conformidad con el Art. 71,3 ; Art. 91,1 y 93,3 del Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero .

CUARTO. -La primera cuestión a solventar es, si cuando se ejecuto el acto administrativo la resolución de 2-12-2005, acordada en el expediente sancionador nº NUM000 , se trataba de un acto administrativo firme, y la respuesta necesariamente es negativa, pues es indudable y consta a lo largo de todo el expediente administrativo, la interposición del recurso de alzada en tiempo y forma, escrito presentado en fecha 29-12-05, conforme al Art. 115 de la ley 30/1992,LPAC , con sello de entrada en la Base aérea de Alcantarilla de 4-01-2006 con nº de registro 79, (folio 78 del EA)como las reiteradas veces que el actor, lo hizo constar, a lo largo del expediente y así se reconoce por el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda, la interposición del recurso de alzada.

Y se interpuso recurso de alzada y en el se pedía la suspensión del acto administrativo mientras se sustanciaba el recurso de alzada. Y lo primero que se debe analizar, es si era firme el acto administrativo, es verdad que al no resolverse de forma expresa sobre la solicitud de suspensión, la suspensión debería mantenerse mientras se sustanciaba el recurso de lazada. Y es lo cierto, que pese a lo manifestado por la Administración, el acto no era firme, el recurso de alzada interpuesto contra un expediente sancionador, conforme a la Doctrina del TS, SALA-III en sentencia de fecha 22-09-2008 , recurso de Casación en interés de ley.

Fundamento jurídico Cuarto.-Tiene razón la representación de la Generalidad de Cataluña -a la que se han adherido, como hemos visto, tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal- cuando señala que la doctrina contenida en la sentencia recurrida es errónea. Frente a lo que parece entender la Sala de instancia -aunque la sentencia no lo afirma de manera explícita- el transcurso del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la firmeza del acto administrativo sancionadorsino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de ese alzada. En efecto, en la normativa procedimental aplicable al caso 'la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente' ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999), subsistiendo en todo caso el deber que el artículo 42.1 de la misma ley impone a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior resolución expresa quede predeterminada por el sentido negativo del silencio ( artículo 44.4.b/ de la Ley 30/1992 , redactado también por la Ley 4/1999). De otra parte, el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella;y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.

Así las cosas, la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.

Una vez establecido que la doctrina contenida en la sentencia es errónea, debe también ser considerada gravemente dañosa por su potencial traslación a todos los ámbitos de la actividad administrativa sancionadora.

Quinto. -En la sentencia ya citada de 15 de diciembre de 2004 (casación en interés de ley 97/2002) esta misma Sala y Sección 5ª ha declarado que el límite para el ejercicio de la potestad sancionadora y para la prescripción de las infracciones concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, por lo que no cabe apreciar la prescripción de la infracción por la demora de la Administración en la resolución del recurso de alzada. No ignoramos que de la conjunción de esa doctrina con la que ahora formulamos pueden derivarse consecuencias indeseables, como sería la pervivencia indefinida de una resolución sancionadora que estuviese pendiente de recurso de alzada y de la que no pudiese predicarse la prescripción de la infracción ni la de la sanción. No se descarta por ello que la cuestión abordada en la sentencia de 15 de diciembre de 2004 pueda ser objeto de un nuevo examen cuando haya ocasión para ello; pero no es ahora momento de hacerlo pues en el caso que nos ocupa ningún debate se ha suscitado en torno a la prescripción de la infracción y sí únicamente en lo que se refiere a la sanción.

Ello nos lleva a considerar que el acto administrativo impugnado no era firme, ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; cuando se decide la ejecución forzosa el día 28 de febrero de 2007, y estaba suspendida su ejecución. Como el acto no era firme vamos entrar a examinar los motivos de impugnación alegados por el recurrente.

QUINTO. - Alegada la caducidad del expediente administrativo, por ampliación del plazo, de forma no motivada y referida a varios expedientes sancionadores, y no cumplir los requisitos del Art. 42,6 ley 30/1992, LPAC ; se comprueba del expediente administrativo, que sin motivación clara, (solo consta complejidad) se amplia por tres meses, la tramitación de forma genérica a varios expedientes sancionadores, sin concretar los números de los expedientes sancionadores (folio 22 del EA) (no consta notificado correctamente al interesado), por lo que al no cumplir los requisitos legales, el expediente iniciado el 17-05-2005, y resuelto el día 1-12-2005, había caducado por transcurso del plazo de seis meses art. 42,2,ley 30/92 . Y este segundo motivo de impugnación también es atendible, porque consta en las actuaciones que el acuerdo de incoación del expediente sancionador frente al Sr. Victorio es de fecha 17 de mayo de 2005, y la Administración en acuerda la ampliación del plazo por tres meses con fecha 22-08-05 de forma genérica a expedientes sancionadores; el 10 de octubre de 2005 se le entrega el pliego de cargos y con fecha 24 de octubre de 2005, se unen al expediente las alegaciones efectuadas por D. Victorio , en representación de su padre, propuesta de resolución y posterior escrito de alegaciones en noviembre de 2005 y resolución de fecha 1-12-2005. Por lo que cuando se resuelve el expediente sancionador estaba caducado.

SEXTO.- Alega asimismo el recurrente sobre la posterior aprobación del Plan Parcial ZG-SS4-1 Sangonera la SECA. Pero es lo cierto, que con la documental aportada, no se determina, con exactitud, del informe del perito, como documental, en que pueda afectar a la resolución del presente recurso del expediente sancionador 2/2005.

SÉPTIMO.-A la vista del suplico de la demanda, esta Sala no puede acordar una indemnización de daños y perjuicios, por cuanto expediente sancionador caducado, puede iniciarse otro y no existe cosa juzgada, el archivo de un expediente administrativo no supone el concepto jurídico de cosa juzgada, y en aplicación del Art. 92,3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, LPAC y en este sentido la sentencia del TS de 12 de junio de 2003 (BOE, nº 191 de 11-08), que señala la siguiente Doctrina ' La declaración de caducidad y el archivo de las actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, Art. 44,2 de la ley 30/1992 no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el Art. 92,3 de la misma ley .Y puede reabrirse, en virtud del Art. 92 de la ley 30/1992 , y la doctrina sentada por el TS en sentencia de 5-12-2001 sino estuviese prescrita la infracción. Ni por la actora se refieren daños y perjuicios concretos que sean indemnizables, para sentar las bases y determinarse en ejecución de sentencia, salvo los gastos de demolición, que no consta que hayan sido satisfechos por el actor.

OCTAVO. - En razón de todo ello, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo formulado, anulando los actos administrativos impugnados por no ser, en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo nº. 487/12 interpuesto por Victorio contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla del Ministerio de Defensa, General Jefe del MAGEN, de fecha 1-12-2005, expediente sancionador nº NUM000 , , que acuerda la retirada del vallado metálico de 2 metros de altura de 20x120metros, con arbolado de 3-4 metros de altura a su alrededor y una edificación de madera de 4 metros de altura en su interior dentro de las parcelas de su propiedad, nº NUM001 y NUM002 , del polígono NUM003 , en Sangonera la SECA, MURCIA, sin que se imponga sanción pecuniaria alguna por la infracción cometida, tipificada en el art. 12,1 del Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero , que desarrolla la ley 8/1975 de 12 de marzo de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. Actos administrativos que se anulan por ser, en lo aquí discutido, no conforme a derecho; Y sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.