Sentencia Administrativo Nº 728/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 272/2002 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rº 272/02

Registro General 1913/02

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00728/2004

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

En la Villa de Madrid a treinta de junio de dos mil cuatro.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 272/02, interpuesto -en escrito presentado el día 19 de febrero de 2002- por la Procuradora Dña. Mª Dolores Fernández-Luna Tamayo, actuando en nombre y representación de D. Donato, Dña. Paloma, D. Carlos Jesús, D. Bruno, Dña. Inmaculada, Dña. Antonieta y Dña. Sofía, adscritos al Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública de la Comunidad de Madrid, procedentes del Cuerpo estatal de Farmacéuticos Titulares (antiguos Inspectores Farmacéuticos Municipales), contra la Orden (nº 858/01) del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 12 de diciembre de 2001 (notificada el día 19), por la que se desestiman sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial deducidas como consecuencia de la anulación del Decreto CAM 83/89, de 17 de julio, por la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid (CAM), representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que, con estimación de la pretensión actora, se condene a la CAM a indemnizarles en las cantidades consignadas en los Hechos Segundo y Tercero de la demandada, relativas a los gastos satisfechos en la contratación de Licenciados en Farmacia desde la entrada en vigor del texto reglamentario hasta su anulación y los gastos de desplazamiento contraidos en dicho período de tiempo desde la localidad donde tenían establecida su farmacia hasta las distintas localidades de los nuevos Distritos Farmacéuticos.

SEGUNDO: La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 29 de junio de 2004, teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en superior a 150.000 €.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano .

Fundamentos

PRIMERO: Como antecedentes de interés para la resolución de este pleito conviene tener presente los siguientes:

Los actores, pertenecientes al extinto Cuerpo de Sanitarios Locales, Escala de Farmacia, fueron transferidos a la Comunidad de Madrid mediante Real Decreto 1339/84, de 20 de junio, integrándose, en aplicación del Decreto CAM 28/87, de 23 de abril, en el Cuerpo Técnico Superior de Salud Pública, Escala de Farmacia, de la Administración especial de la Comunidad de Madrid.

El Decreto CAM 83/89, de 27 de julio, procedió a la reestructuración de los Servicios Farmacéuticos de la Comunidad dentro del nuevo marco territorial para el desarrollo de estructuras de atención sanitaria establecido en el Decreto 117/1988, de 17 de noviembre, por el que se aprobaba la Zonificación de Salud de la Comunidad de Madrid.

Su art. 3 declaró extinguidos en el ámbito de la CAM los partidos farmacéuticos, siendo adscritos sus titulares (con modificación de las RPT) al distrito de Salud correspondiente, según se especificaba en su Anexo I. Declaró incompatibles la funciones de farmacéutico de Distrito con la titularidad de una oficina de farmacia, si bien su Transitoria dispuso "Se respetarán los derechos de los actuales Farmacéuticos Titulares, con plaza en propiedad y Oficina de Farmacia, mientras se mantengan en sus destinos actuales. No obstante, cuando el cumplimiento de sus funciones imposibilite su presencia en la Oficina de Farmacia durante una parte del horario de atención al público, deberá nombrar un farmacéutico sustituto que le reemplace al frente de la misma".

El expresado Decreto fue impugnado por la Asociación Nacional de Farmacéuticos Titulares, Asociación Nacional de Veterinarios Titulares de España y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid en los Rº acumulados 1143, 1313/89 y 191/90 que se tramitaron en esta Sala y Sección, siendo desestimados en Sentencia nº 19, de 13 de enero de 1993, casada por la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999, que anuló el Decreto por ausencia del preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

El Director General de Salud Pública de la CAM, mediante Resolución de 26 de octubre de 1999, dispuso que los antiguos Farmacéuticos Titulares deberían realizar las funciones establecidas en el Reglamento de Personal de los Servicios Sanitarios Locales de 27 de noviembre de 1953, en la totalidad del Distrito dentro del que territorialmente se ubicaba el partido farmacéutico del que inicialmente era titular. Los hoy actores (excepto el Sr. Donato), junto con otros funcionarios del mismo Cuerpo, interpusieron recurso ordinario frente a dicha Resolución, desestimado por la Orden de 9 de diciembre de 1999, confirmadas ambas, en apelación, por Sentencia firme de la Sección Sétima de esta Sala y Tribunal de 18 de julio de 2001.

El 26 de mayo de 2000, formularon reclamación de responsabilidad patrimonial que, tramitada y previo dictamen desfavorable del Consejo de Estado, fue desestimada por la Orden -aquí recurrida- de 7 de diciembre de 2001 (notificada el día 19).

SEGUNDO: Los demandantes, como consecuencia de la anulación del Decreto CAM 83/89, reclaman, en concepto de responsabilidad patrimonial, los gastos realizados en la contratación de un farmacéutico sustituto y los de desplazamiento desde la localidad en la que tienen instalada su oficina de farmacia (antiguo partido farmacéutico) a los distintos municipios del Distrito de Salud establecido en el Decreto anulado y ello por considerar, básicamente, que tales gastos tienen su origen en obligaciones impuestas, directamente, por el Decreto anulado.

TERCERO: El art. 139.1 de la LRJ-PAC establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos", y el art. 142.4 dispone: "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva...".

El punto clave para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en estos supuestos, además de la concurrencia de los restantes presupuestos generales -a) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos, real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (como sinónimo de "actividad administrativa", "giro o tráfico administrativo", "hacer y actuar de la Administración); d) Que exista un nexo causal entre el funcionamiento del servicio y la lesión y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor- estriba en que la lesión sufrida por el reclamante sea antijurídica, desapareciendo, pues, esta obligación de indemnizar cuando exista un título que imponga la obligación de soportar esa carga o perjuicio.

En el caso de autos, los actores son funcionarios públicos y, como tales, deben recordar que las STC 99/87 y STS de 7 de abril de 1993, dicen, como no podía ser de otra forma, que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, modificable de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que su situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso o en cualquier momento posterior, porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial.

Pues bien, la organización territorial y funcional del servicio farmacéutico por la CAM al asumir las competencias en dicho sector como integrante del ámbito sanitario -organización que, no puede olvidarse, no hizo sino transplantar a la Comunidad de Madrid el mandato básico del art. 56 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986) que estableció para las Comunidades Autónomas un nuevo marco territorial y organizativo constituido por las Areas de Salud, divididas éstas en Zonas Básicas de Salud-, exigía acomodar las funciones de los Cuerpos de la Administración a ese nuevo marco territorial, marco territorial que, por lo que a este recurso interesa, tenía que ser -en ejecución y desarrollo de la norma estatal básica (Ley General de Sanidad 14/86)- distinto y, desde luego, más amplio que los antiguos partidos farmacéuticos y que, necesariamente, habría de incidir en el contenido y distribución territorial de las funciones asignadas al extinto Cuerpo de Farmacéuticos Titulares.

El hecho de que el Decreto 83/89 -por el que se reestructuraron los Servicios Farmacéuticos de la Comunidad de Madrid- haya sido anulado jurisdiccionalmente por un defecto de forma insubsanable en modo alguno otorga derecho alguno a los actores para exigir el reembolso de unos gastos que fueron consecuencia de esa mayor circunscripción territorial de su cometido (gastos de desplazamiento), por la sencilla razón de que esa reestructuración tenía su origen mediato en la Ley 14/86, General de Sanidad (art. 56). Y, respecto de la petición de abono de las cantidades satisfechas en la contratación de farmacéuticos sustitutos no existe nexo causal de clase alguna entre el Decreto anulado y tales gastos, pues constituyendo la presencia ininterrumpida de un farmacéutico en la oficina de farmacia una exigencia legal, art. 88.1.b) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento -"La presencia y actuación profesional del farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos"- es claro que si los actores debían acudir, como funcionarios públicos y para la prestación de servicios que, como tales, tenían asignados, a municipios distintos de aquél en el que tenían instalada su oficina de farmacia, el coste del farmacéutico que tenían que contratar para que esa oficina estuviera ininterrumpidamente atendida por un farmacéutico, sólo a ellos corresponde afrontar, pues esa oficina de farmacia no era ya -en la nueva estructura sanitaria- instrumento necesario para su actuación funcionarial, sino mera tolerancia legislativa del régimen de incompatibilidades funcionariales que, con carácter general, estableció la Ley 53/84.

Por tanto, ambos gastos integran "un perjuicio" que no es antijurídico y que, consiguientemente, los recurrentes tienen el deber de soportar.

Y decimos "perjuicio", porque, a juicio de esta Sala y Sección, no es tal ya que los gastos de desplazamiento a los municipios de su Distrito Farmacéutico no son indemnizables, estando comprendidos en sus retribuciones como funcionarios públicos, con un empleo que abarca una determinada circunscripción territorial, ciertamente próxima.

Y el coste de contratación de otro farmacéutico no deja de ser una partida más de la explotación económica de la oficina de farmacia, de la que han obtenido beneficios económicos que, desde luego, serían más reducidos si hubieran optado, dada la profunda transformación operada en el sector sanitario por las Leyes 25/86 y 25/90, por ejercer sus funciones como funcionarios públicos sin compatibilizarlas con la explotación de sus oficinas de farmacia.

CUARTO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 272/02, interpuesto -en escrito presentado el día 19 de febrero de 2002- por la Procuradora Dña. Mª Dolores Fernández-Luna Tamayo, actuando en nombre y representación de D. Donato, Dña. Paloma, D. Carlos Jesús, D. Bruno, Dña. Inmaculada, Dña. Antonieta y Dña. Sofía, adscritos al Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública de la Comunidad de Madrid, procedentes del Cuerpo estatal de Farmacéuticos Titulares (antiguos Inspectores Farmacéuticos Municipales), contra la Orden (nº 858/01) del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 12 de diciembre de 2001 (notificada el día 19), por la que se desestiman sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial deducidas como consecuencia de la anulación del Decreto CAM 83/89, de 17 de julio, por la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada es conforme a Derecho, y, en, consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de casación que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala y Sección en el plazo de diez días hábiles, computados desde el siguiente al de su notificación (art. 89 LJCA).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano , de lo que como Secretaria de la Sección, doy fe.