Sentencia Administrativo Nº 729/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1442/2012 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00729/2014

RECURSO: P.O. 1442/2012

RECURRENTE/S: Dª. Sara

PROCURADOR/A: Dª. CARMEN PEREIRA RODRÍGUEZ

RECURRIDO/S: CONSEJERÍA DE SANIDAD

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA

PROCURADOR/A: Dª. PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 729/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1442/12, interpuesto por Dª. Sara , representada por la Procuradora Dª. Carmen Pereira Rodríguez actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Inmaculada González Álvarez, contra la Consejería de Sanidad, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado, actuando como codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Oria Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de enero de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Sara , se interpone el presente recurso contencioso- administrativo, contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 10 de octubre de 2012, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicha Consejería, de fecha 20 de junio de 2012, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, por la que estima defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- La parte actora, en la demanda rectora de la presente litis, relata, en esencia, que el día 14 de octubre de 2009, acudió al Servicio de urgencia del Hospital Central de Asturias, con un cuadro de pancreatitis aguda del que fue intervenida inmediatamente, siguiéndose posteriormente otras intervenciones, evolución y tratamiento que recoge, que se prolonga hasta junio de 2010, señalando que antes del ingreso en urgencias y de la operación sufrida, venía presentando un cuadro de dolor abdominal de 8 años de evolución que había sido referido en múltiples ocasione al médico de familia, sin que nunca se le hiciesen las pruebas pertinentes para detectar si presentaba pancreatitis o no, y que en las analíticas realizadas los años 2004, 2006 y 2007 que señala, en ellas no existe analítica de amilasa, estimando la negligencia del médico de familia que no supo apreciar que un dolor de barra abdominal puede ser una pancreatitis, exponiendo la historia de consultas ambulatorias en las que refería dicho dolor, según detalla, analizando los síntomas el informe del Dr. D. Herminio , así como lo referente al término pancreatitis, como se diagnostica y cual es el tratamiento, analizando también el informe de D. Nazario , el nexo causal y lo actuado en la vía administrativa, estimando en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada a tenor de los artículos 106.2 de la C.E . y 139 de la Ley 30/1992 , según deja argumentado por lo que solicita se dicte sentencia condenado solidariamente al SESPA y a la Compañía Aseguradora Zurich, al pago de la cantidad de 300.000 euros a la recurrente en concepto de responsabilidad civil patrimonial derivada de actuación negligente de los demandado.

TERCERO.- La Administración demandada, con el análisis de los distintos informe que recoge, estima, en esencia, que no hay prueba o dato alguno que permita establecer el mas mínimo nexo causal entre la asistencia recibida con anterioridad y el desarrollo del cuadro agudo del que necesitó ser intervenida, argumentando que si la demanda se fundamenta, en síntesis, en que existió una negligencia médica en sus tratamientos anteriores y error diagnóstico de sus dolencias que derivaron en un cuadro severo de pancreatitis aguda grave, concluye que, en el presente caso, a la vista de los informes incorporados al expediente administrativo queda evidenciado que en todo momento se actuó conforme a la lex artis, por lo que impugnando, en todo caso, la indemnización pretendida, solicita la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía. De Seguros y Reaseguros, partiendo de los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sosteniendo, según deja argumentado, que la sintomatología y el proceso patológico sufrido en 2009, no guarda relación alguna con las asistencias de 2001 y 2003, no siendo razonable atribuir el desarrollo de un cuadro de pancreatitis aguda en 2009 a la atención prestada con anterioridad, estimando también, en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas y la imposibilidad de condena solidaria a dicha entidad en este procedimiento.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas las sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar, 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de intervenir los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas)

QUINTO.- Con el anterior planteamiento y doctrina señalada, la cuestión se centra en si la recurrente, con anterioridad al diagnóstico o intervención el 14 de octubre de 2009, en las numerosas consultas anteriores que se recogen en los informes según el historial clínico (médico de Atención primaria y Hospital de Cangas del Narcea) se produjo una falta de diagnóstico certero siendo incorrectamente tratada, y en tal sentido lo actuado, y en especial las pruebas periciales practicadas partiendo del contenido de la historia clínica, no son concordes, pues si para el informe pericial aportado por la recurrente se ha producido un error de diagnóstico, sin agotar las pruebas diagnósticas, y confundiendo el alcance de los síntomas, para los peritos de la aseguradora en ninguno de los múltiples estudios analíticos efectuados a lo largo de este tiempo, existen alteraciones de la amilasa pancreática, y en ningún momento ha presentado sintomatología clínica ni exploraciones complementarias compatibles con patología pancreática, ni de procesos abdominales agudos, en un paciente joven, no existe relación con lo sucedido en 2009, y es que, y no se cuestiona que la paciente acude el 14-10-2009 al Servicio de Urgencias por dolor en hipocondrio izquierdo irradiado a espalda, que no cede con analgésicos, realizándose estudios complementarios de hematimetría (amilasa y lipasa aumentados) y radiológicos (el TAC muestra pancreatitis aguda con necrosis del 50% de la glándula), por lo que se decide cirugía urgente, con los resultados y complicaciones que se recogen, y siendo esa la situación el 14-10-2009 cuyo tratamiento no se impugna, la cuestión, como se adelantó, la centra la parte actora en que la pancreatitis debió ser diagnosticada con anterioridad en las diversas consultas o por el contrario no existía sintomatología que hiciera sospechar tal dolencia, y en tal sentido el informe emitido por el Servicio de Cirugía General señala que los hemogramas repetidamente normales hacen improbable la presencia de un proceso abdominal agudo, basándose en los niveles de amilasa y ecografía abdominal, pero el que sea improbable no despeja todas las dudas, y así cuando acude a urgencias si además de la bioquímica de amilasa también se controla la lipasa y se realiza un TAC, y si aquellos síntomas de dolor se venían prolongando en el tiempo, no se debía haber prescindido de tales pruebas para aclarar la improbabilidad, ahora bien, no se conoce si con esas pruebas se hubiese detectado más prematuramente la pancreatitis, e incluso de haberse diagnosticado su evolución posterior, por lo que estamos en términos de probabilidades pero ello no impide que se agotasen los elementos de diagnóstico, por lo que lo que procede es indemnizar una pérdida de oportunidad, pues no se puede concretar el resultado ni el curso que los acontecimientos pudieran haber tenido.

SEXTO.- En cuanto a la fijación de la cuantía de la indemnización estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que la parte actora refiere, sino valorar la pérdida de oportunidad por el posible error en el diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimiento, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, el alcance de haberse agotado los medios de diagnóstico, y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se produce y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un agotamiento de la obligación de medios y sus posibilidades, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 90.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución. Sin que este Tribunal comparta lo argumentado por la Entidad Aseguradora, que dada su posición procesal y lo dispuesto en el artículo 71 de la LJCA , permite la condena solidaria, si bien en el alcance de la póliza de aseguramiento.

SEPTIMO.- Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el articulo 139.1 de la LJCA

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Doña Sara , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma y solidariamente a la entidad Zurich España Cía. De Seguros y Reaseguros al alcance en el alcance de la póliza de aseguramiento, a abonar a la recurrente la cantidad de 90.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

-Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.