Sentencia Administrativo Nº 73/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a trece de febrero de dos mil nueve

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 192/2008, interpuesto por Don Fidel representado por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 35/2007 por la que se desestime el recurso contra la resolución del Ayuntamiento de Ortigosa del Monte de 4 de diciembre de 2006 acordando levantar la paralización de obras que la empresa Sotabonsa S.L. estaba realizando. Habiendo comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Ortigosa del Monte representado por el Procurador Don José María Manero de Pereda y el codemandado Sotabonsa S.L. representado por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 35/2007 , se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2008 , por la que se desestima el recurso interpuesto por la representación de Don Fidel contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición de fecha 17 de enero de 2007 interpuesto contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Ortigosa del Monte de fecha 4 de diciembre de 2006 por el que se acordaba el levantamiento de la paralización de las obras que la empresa Sotabonsa S.L. esta realizando en la calle Encina de Ortigosa del Monte.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por Don Fidel recurso de apelación mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2008, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se estime íntegramente el recurso contencioso administrativo formulado y los pedimentos fijados en el suplico del mismo.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado al Ayuntamiento de de Ortigosa del Monte quien formuló escrito de fecha 21 de octubre de 2008, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante. Y en parecidos términos la parte codemandada mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2008 en el que se solicito también la desestimación del recurso.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 13 de noviembre de 2008, se dicto providencia de fecha 16 de enero de 2009 teniendo por parte en el recurso de apelación, como parte apelada al Ayuntamiento de Ortigosa del Monte representado por el Procurador Don José María Manero de Pereda y como parte apelante a Don Fidel representado por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde por providencia de 20 de enero de 2009 se acordó igualmente tener como parte apelada a la Entidad Mercantil Sotabonsa S.L. representado por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón.

y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día doce de febrero de dos mil nueve que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 7 de julio de 2008 , por la que se desestima el recurso interpuesto por la representación de Don Fidel contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición de fecha 17 de enero de 2007, interpuesto contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Ortigosa del Monte de fecha 4 de diciembre de 2006, por el que se acordaba el levantamiento de la paralización de las obras que la empresa Sotabonsa S.L. estaba realizando en la calle Encina de Ortigosa del Monte.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante y se invoca en primer lugar que sobre la no impugnación de la licencia de obra, la cual se concedió el 15 de noviembre de 2005 con la condición de que no podrán ser iniciadas las obras sin que se hubiera aportado al Ayuntamiento el permiso anterior o la solución alternativa para solucionar el saneamiento de las viviendas, siendo esa condición la que no cumplió la empresa constructora, sin que el recurrente recurriese la legalidad de la licencia, sino precisamente el levantamiento de la paralización de las obras iniciadas sin cumplir las condiciones impuestas en la referida licencia.

Que existe un error en la valoración de la prueba respecto a si en el momento de levantarse la paralización de las obras se tenía o no solucionado el tema del saneamiento y se cumplían por consiguiente las condiciones de la licencia o se debería de haber mantenido la paralización, ya que de la prueba practicada resulta que cuando se levanto la paralización, no se contaba por parte de la constructora con documento alguno que le permita el enganche, lo que se reconoce por la propia declaración del Alcalde, ya que el acuerdo o permiso solo se llevo a cabo el 9 de junio de 2007, es decir después de levantar la paralización.

Que sobre los motivos por los que se levanto la suspensión de las obras referidos a un informe del Arquitecto municipal en el que no se demuestra en modo alguno la viabilidad de la tubería, no siendo hasta el mes de julio de 2008 cuando se ha señalado el punto de conexión con una solución que impide que las aguas residuales discurran por la propiedad del apelante, instalando tuberías por camino público.

Sobre el carácter público o privado de la tubería de saneamiento que discurre por la parcela del recurrente, que se insiste en el carácter de privada de la misma como se deduce de los actos de los propietarios de la finca y del propio Ayuntamiento.

Que sobre la existencia o no de una servidumbre constituida sobre la finca del actor, se insiste pese a lo que se afirma en la sentencia, que la misma se adquirió libre de cargas y que no existe dicha servidumbre en base a la normativa y los hechos que se recogen en el escrito de apelación.

Por todo ello se termina precisando que ha quedado probado y reconocido tanto por la demandada, como por la codemandada, la posibilidad de conducir las aguas residuales al colector municipal, sin necesidad de atravesar la propiedad del actor, por lo que de haber existido la servidumbre la misma debe desaparecer conforme establecen los preceptos señalados, a favor de la libertad de los fundos, por lo que debe estimarse el recurso, declarando la no existencia de servidumbre sobre la finca del apelante.

Que existe error en la valoración de las pruebas periciales efectuadas para determinar si la tubería de saneamiento a la que se pretende conectar el desagüe de los 7 chalets es apta o no para recibir las aguas residuales y pluviales de la urbanización, ya que tras analizar las pruebas practicadas, se concluye que el único estudio efectuado para comprobar si la tubería es apta o no para recoger las aguas de los 7 chalets es el elaborado por el Sr. Armando , por lo que en este punto también el recurso de apelación debe ser estimado.

SEGUNDO.- Al recurso se opone la parte apelada, el Ayuntamiento de Ortigosa del Monte defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia de instancia y ello con base en los siguientes argumentos, que las condiciones de la licencia fueron cumplidas con la presentación del compromiso de resolución del saneamiento de las viviendas el 28 de noviembre de 2006 y que el carácter público de la tubería de saneamiento ha quedado acreditado a lo largo del proceso, tanto por las declaraciones de los testigos, como por los actos, informes y resoluciones del Ayuntamiento, constituyendo la tubería de saneamiento una servidumbre de la finca del actor remitiéndose a lo que al efecto precisa la sentencia de instancia, indicando igualmente que la tubería de saneamiento es apta para recibir las aguas residuales de la urbanización y 100 viviendas más, como afirmo incluso el propio Arquitecto de la parte demandante, por lo que se debía de concluir como se hizo en la sentencia de instancia, es por lo que procede, por las razones que se recogen en el escrito de oposición a la apelación, la confirmación de la sentencia apelada.

Y en parecidos términos se contesta por la parte codemandada, quien también solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Y planteadas así las distintas posturas procesales de las partes, hemos de indicar en primer lugar, que como ha precisado la sentencia de esta Sala, dictada en el Rollo de Apelación Nº: 38/2007, con fecha 21 de septiembre de 2007, de la que ha sido Ponente Dª. Concepción García Vicario, y en la que se señalaba que:

"Hemos de precisar que el recurso de apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez "a quo", extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Así el tribunal "ad quem" examina de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Mas ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia.

Formal y materialmente, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (Vid. STS de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, entre otras muchísimas, en las que el Tribunal Supremo ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación, argumento válido para el actual recuso de apelación, aunque las sentencias se dictasen bajo la anterior LJCA, y referidas a un recurso de apelación cuyas principales semejanzas las tenía con la casación). A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso".

Dicho lo cual, resulta de ello que en la presente instancia se puede realizar una valoración de la prueba practicada, a fin de concluir si ha existido o no error en la apreciación de la misma, para llegar a la conclusión que se acoge en la sentencia y que ha determinado la desestimación del recurso y no podemos considerar que se haya incurrido en error alguno, porque en primer lugar respecto al cumplimiento o no de la condición de la licencia, examinado el expediente administrativo aparece al folio 508 la licencia de obra mayor 72/2005 en la que se hacen constar como condiciones particulares de la misma, que no podrán ser iniciadas las obras sin que se haya aportado al expediente, acuerdo o permiso para el enganche al colector existente y que debería aportarse el permiso anterior o la solución alternativa para solucionar el saneamiento de las viviendas y si bien en noviembre de 2006 se procedió a paralizar la obra al no constar el cumplimiento de dicha condición, el mismo día 29 de noviembre de 2006 se presentó escrito por la representación de la sociedad recurrente, aportando soluciones al saneamiento como cumplimiento a las condiciones expuestas en la licencia, por lo que si bien es cierto que las obras no se deberían de haber iniciado sin el cumplimiento de esa condición, también lo es que la paralización carecía de sentido cuando la propia constructora aportaba soluciones, como han venido a demostrar los hechos acaecidos con posterioridad como reconoce el propio recurrente, ya que en el mes de julio de 2008 se ha señalado el punto de conexión, con una solución que impide que las aguas residuales discurran por la propiedad del apelante, instalando tuberías por camino público, por lo que es evidente que la finalidad de la condición impuesta que no era otra que la viabilidad del saneamiento de las viviendas se ha cumplido, por lo que carecería de todo objeto considerar que el Decreto que alzo la suspensión de las obras no fue conforme a derecho.

Reconoce el actor en su escrito de apelación que en julio de 2008 se ha procedido a llevar a cabo la instalación de la tubería de saneamiento de las siete viviendas por camino público para enganchar al colector general en ese punto sin necesidad de pasar las aguas residuales por la propiedad del actor, no obstante lo cual se indica por el mismo, que pese a ello de haber existido la servidumbre la misma debería desaparecer conforme establecen los preceptos señalados del Código Civil, a favor de la libertad de los fundos, por lo que el apelante considera que debe estimarse el recurso declarando la no existencia de servidumbre sobre la finca del apelante.

Pero con ello se pone de relieve, así como de la normativa que se invoca al respecto, como del propio tenor de la demanda, que lo que el apelante ejercita es una acción negatoria de servidumbre y esta claro pese a que la sentencia de instancia no lo diga expresamente, que no se puede hacer dicho pronunciamiento por no corresponder a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de cuestiones atinentes al derecho de propiedad, ya que lo que se pretende resolver a través de este recurso es una cuestión civil y por tanto a través de un procedimiento inapropiado, ya que es ante la jurisdicción civil donde se podrán ejercitar las acciones posesorias o nacidas del dominio o negatoria de la servidumbre, que se estimen por conveniente, como esta Sala ha precisado en la sentencia de fecha 23 de junio de 2008 dictada en el recurso de apelación 56/2008 , de la que fue Ponente Don Eusebio Revilla Revilla y en la que se dice que:

"Y la Sala no comparte esa fundamentación y conclusión no porque esté de acuerdo, ni mucho menos porque no somos competentes para enjuiciarlos, con los postulados de la actora, hoy apelante, ni porque deba estimarse el recurso, sino porque la sentencia de instancia no solo valora sino que enjuicia unas pretensiones, relativas a la acción negatoria de servidumbre, para las que dicho Juzgado y esta Sala y en definitiva esa Jurisdicción Contencioso-Administrativa carece de jurisdicción, toda vez que el enjuiciamiento y resolución de tales pretensiones no se reclamaban a título meramente prejudicial ni tampoco se ha resuelto en tales términos, y ello por aplicación del art. 3 .a) en relación con el art. 1.1), ambos de la LRJCA ; en aplicación de tales preceptos y del art. 9.4 de la LOPJ el enjuiciamiento y resolución de tales pretensiones solo corresponde al Orden Jurisdiccional Civil. Así la demandante, hoy apelante insiste y persiste en que en aplicación de la legislación civil que cita y de la jurisprudencia que trae a colación ejercita una acción negatoria de servidumbre, y que al amparo de tal acción formula la reclamación de los tres pedimentos ya dichos: que se reconozca que la finca de los actos se encuentra libre de tal servidumbre, que se retire el colector, y que se indemnice por los daños causados resultantes de la no retirada de mencionado colector desde el día que se reclamó.

En todo caso llama la atención a la Sala que, dados los términos en que se planteó la demanda por la parte actora, que en la instancia la parte demandada no haya esgrimido la excepción de falta de jurisdicción respecto de todas o algunas de tales pretensiones, y también llama la atención que incluso la sentencia de instancia desestime el fondo del recurso con base en el razonamiento jurídico de que la servidumbre de acueducto ha sido ganada mediante prescripción adquisitiva, dando a entender dicha sentencia mediante un pronunciamiento no a título meramente prejudicial sino con la finalidad de que produzca cosa juzgada en caso de ganar firmeza que la servidumbre que pretendía la actora que fuera negada, ha sido ganada mediante prescripción adquisitiva, y que este pronunciamiento no se haya reservado al Orden Jurisdiccional Civil.

SEXTO.- Y la Sala llama la atención sobre tales circunstancias porque no debemos ni podemos olvidar que nos encontramos ante un recurso contencioso-administrativo y ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la que rige la LRJCA, y sobre todo rige el ámbito competencial y de enjuiciamiento previsto en los arts. 1 a 6 de dicha Ley , así como el previsto en el art. 9.4 de la LOPJ ., siendo, según señala el citado art. 5.1 de la LRJCA , la jurisdicción contencioso-administrativa improrrogable, de tal modo que como añade el art. 5.2 "los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción...". Y llamamos la atención sobre esta cuestión, porque antes de entrar a enjuiciar los motivos de impugnación esgrimidos, hemos de resolver si el Orden Contencioso-Administrativo tiene jurisdicción y es competente para pronunciarse sobre la existencia o no de una servidumbre, para pronunciarse sobre si nos encontramos ante una servidumbre de acueducto o de desagüe, y si dicha servidumbre ha podido ser adquirida o no mediante prescripción adquisitiva.

Y decimos esto porque la Jurisdicción como primer presupuesto del proceso es una cuestión de orden público, no susceptible de disposición por las partes, y por ello en este sentido, tanto el art. 9.6 de la LOPJ como el art. 5.1 de la LRJCA señalan, como ya hemos reseñado, que la jurisdicción es improrrogable de modo que los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción. Como ya señalaba el auto del T.S. de 28.9.1994 (RJ 1994, 7121 ) "la Ley establece la jurisdicción de los Tribunales del Orden Contencioso-administrativo mediante normas imperativas de ius cogens, no susceptible de modificación por voluntad de las partes, que no pueden extender o prorrogar la jurisdicción de un órgano que no la tiene. La falta de jurisdicción puede ser examinada...incluso de oficio, dado el carácter de orden público que ostentan las normas procesales...". Como señala la STC de 8.10.1985 la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción, o de competencia, no constituye incongruencia (en el mismo sentido la STS de 9.5.1.996 -RJ 1996, 4101 -). Incluso añadía el citado auto de 28.9.1994 que "la falta de jurisdicción puede ser examinada en cualquier momento del procedimiento, no siendo, desde luego, obligado declararla mediante sentencia...", aunque así lo permita claramente el art. 69.a) de la LRJCA cuando señala que "la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de jurisdicción".

Y para poder apreciar si concurre falta de jurisdicción al menos respecto de alguna de las pretensiones formuladas es preciso recordar lo que disponen los siguientes preceptos de la LRJCA. Así señala el art. 1.1 que:

"1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación." Añade el art. 3 al respecto lo siguiente:

"No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

b) El recurso contencioso-disciplinario militar.

c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pública y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración." Y matiza el art. 4 de la misma Ley que:

"1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso- administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.".

La Jurisprudencia del T.S. es unánime al respecto cuando niega competencia a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para hacer o negar declaraciones de propiedad, salvo que se verifique con efectos prejudiciales. Y así resulta de la STS de 14.10.02 (referencia el Derecho 2002/39511) cuando reseña que "la Sala , que no acoge el único motivo de casación articulado por los actores recurrentes, al amparo del art. 95, 1, 4 LJCA , establece que la sentencia recurrida no podía llegar a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso por falta de jurisdicción, pues lo pretendido por los actores en los recursos acumulados, y que fue reconocido por la sentencia de instancia, no constituía declaración alguna de propiedad, sino únicamente que se declarara la legalidad de los actos administrativos, anulados por el impugnado, que habían reconocido a la actora en el primero de aquellos recursos, el derecho a que se transfirieran a su favor determinados derechos, "sin perjuicio de terceros y dejando a salvo el derecho de propiedad""; cuando en la STS de 28.6.02 (Rec. 6999/1997 , ponente Sr. Xiol Ríos, recoge en sus Fundamento de derecho Décimo y undécimo lo siguiente: "Es numerosa la jurisprudencia que remite las cuestiones sobre propiedad a la jurisdicción civil.

La idea matriz de la que parte toda la doctrina jurisprudencial es que todo cuanto afecte al derecho de propiedad queda reservado, con carácter exclusivo, al conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden civil. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979 (Sala 1ª) cita otra de 7 de julio de 1891 para invocar "la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración Pública".

La competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para resolver sobre temas de propiedad por vía prejudicial debe limitarse, por ello, a supuestos en los que el contenido de la acción ejercitada está lejos de implicar una acción reivindicatoria. El contenido del acto administrativo ha de ser ajeno o claramente separable de la titularidad del bien, de tal suerte que sobre ésta pueda decidirse definitivamente de manera independiente sin que ello afecte de modo sustancial a la actuación administrativa llevada a cabo.

Cuando está en juego la nulidad de la actuación administrativa sobre un bien, la cual depende en todo o en parte de su titularidad -como ocurre en el supuesto enjuiciado-, la jurisprudencia sólo admite entrar en el examen de esta cuestión a título prejudicial en supuestos extremos de vía de hecho, vinculando la competencia prejudicial de esta jurisdicción al carácter manifiesto de la irregularidad cometida (como ocurre en el caso examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , al resolver, a efectos de si había o no vía de hecho, sobre una pretendida adquisición por usucapión del terreno ocupado por la Administración).

Tal posibilidad resulta excluida cuando el contenido de la acción ejercitada responde propiamente a una acción reivindicatoria o a una tercería de dominio, cuya naturaleza es similar. Lo que se examina a efectos de determinar la procedencia o no de la acción reivindicatoria o de la tercería son cuestiones exclusivamente civiles."

Estos mismos criterios son recogidos por la STS de 3.10.00 (Referencia de El Derecho 2000/33916 ) cuando dispone que "es esta una cuestión sobre la que este Tribunal no puede pronunciarse, ya que la petición de que se declare que un determinado bien es comunal es asunto puramente civil y por tanto corresponde resolver sobre ella a los tribunales de dicha jurisdicción, pues entraña una cuestión de propiedad". En términos idénticos a los expuestos deponen las SSTS de fecha 18.6.01 (Referencia el Derecho 2001/31731), de 28.2.01 (referencia el Derecho 2001/27405 .

Al igual que los tribunales civiles son competentes para conocer el derecho de dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia, dichos tribunales son también competentes para conocer de los litigios relativos a los demás derechos reales. Así en este sentido nos ilustra la STS de 18.6.1990 (RJ 1990, 5404 ) cuando señala que: "los juzgados y tribunales del orden civil son los competentes con carácter exclusivo en materia de derechos reales...La Jurisprudencia contencioso-administrativa del T.S. interpretando los arts. 2 y 3, especialmente (LJCA 1956 ) viene reiterando que a los órganos de este orden no corresponde pronunciarse sobre la propiedad de las aguas o de sus cauces ni sobre las servidumbres en materia de aguas..., sino, exclusivamente, sobre la conformidad a derecho del acto administrativo objeto de impugnación...".

SÉPTIMO.- Poniendo en relación mencionados preceptos legales y referida jurisprudencia con la acción negatoria de servidumbre, con los fundamentos jurídicos (preceptos del Código Civil y Jurisprudencia Civil) en que apoya el ejercicio de dicha acción y con los dos primeros pedimentos formulados por la actora en su demanda y reiterados en apelación y que se refiere a que se declare que la finca de los actores se encuentre libre de cualquier derecho de servidumbre y que se imponga al Ayuntamiento la obligación de retirar el colector que atraviesa dicha finca, la Sala necesariamente ha de concluir que carece de jurisdicción y competencia para enjuiciar y resolver dicha acción y sendas pretensiones, por ser ello competencia de la Jurisdicción Civil. Esta conclusión lleva también por tanto a poner de manifiesto que la Sala no acepta ni comparte el razonamiento y conclusión contenida en la sentencia de instancia en la que se dice que la servidumbre de acueducto que pretende negar la actora (y que defiende la demandada) ha sido ganada mediante prescripción, y ello no porque negamos tal prescripción sino porque carece dicho Juzgado y esta Sala de jurisdicción para verificar el citado enjuiciamiento, que como hemos ya dicho con anterioridad no se verifica a título prejudicial (lo que estaría permitido por el art. 4.1 de la LRJCA ) sino en respuesta a una pretensión de esta naturaleza que se formula con carácter principal.

Y no pudiendo verificar el enjuiciamiento de dicha acción negatoria de servidumbre, la Sala igualmente tampoco puede acceder a sendas pretensiones en el presente procedimiento, es decir no puede declarar libre de servidumbre la finca de los actores ni condenar al Ayuntamiento a que retire el citado colector. Ambas cuestiones en la forma y términos en que han sido planteados corresponde su enjuiciamiento y decisión al Orden Jurisdiccional Civil. Por tal motivo esa falta de competencia, y en realidad mencionada causa de inadmisibilidad lleva a desestimar el recurso de apelación y por ello también a desestimar esas dos primeras pretensiones formuladas por el apelante, hoy demandante.

Y finalmente el rechazo por dicha causa de estas dos primeras pretensiones llevan también a la Sala a desestimar el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo respecto de la pretensión indemnizatoria reclamada, y ello porque si no ha podido enjuiciarse la disconformidad o no a derecho del trazado del colector municipal en la finca de los actos, no existe motivo o causa legal para poder afirmar que del trazado de dicho colector a su paso por la finca de los demandantes se deriven unos daños y perjuicios no conformes a derecho o injustos que deban ser indemnizados.

Todo lo hasta aquí expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación y confirmar la desestimación del recurso contencioso-administrativo contenida en la sentencia de instancia, pero por los fundamentos esgrimidos en esta sentencia, y no por los esgrimidos en la sentencia de instancia."

Por lo que por idénticos argumentos cabe en el presente caso desestimar la pretensión o mejor inadmitir, de la parte recurrente, ahora apelante, relativa a que se declare la inexistencia de servidumbre, como tampoco cabe entrar a considerar la naturaleza pública o no del desagüe, ya que ello no se esta articulando como pretensión prejudicial, sino como argumento para mantener la acción negatoria de servidumbre, que es la que se dice expresamente en la demanda al folio 75 que se ejercita y siendo evidente que la sentencia debería de haber por ello inadmitido el recurso por falta de jurisdicción para el conocimiento de dicha pretensión.

Y la misma conclusión desestimatoria debe de correr la alegación relativa a la falta de viabilidad de la tubería de saneamiento a la que se pretende conectar el desagüe de los 7 chalets y si es apta o no para recibir las aguas residuales y pluviales de la urbanización, ya que la sentencia de instancia no hace sino valorar los informes obrantes prevaleciendo el criterio del técnico municipal, con lo cual no hace sino aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha reiterado en diversas sentencias la prevalencia del informe técnico municipal, alejado de cualquier interés de parte, por lo que ha de gozar de una presunción de imparcialidad y objetividad que ningún dictamen de parte está en principio en condiciones de desvirtuar, por lo que todo ello conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante, por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación registrado con el núm. 192/2008, interpuesto por Don Fidel representado por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 35/2007 por la que se desestime el recurso contra la resolución del Ayuntamiento de Ortigosa del Monte de 4 de diciembre de 2006 acordando levantar la paralización de obras que la empresa Sotabonsa S.L. estaba realizando, en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, por las devengadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.