Sentencia Administrativo Nº 73/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 558/2005 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 )558/2005

Partes: CAMPOBURGOS, S.L. C/ T.E.A.R.C y GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 73

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. ª Mª JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO

D. ª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 558/2005, interpuesto por CAMPOBURGOS, S.L., representado por la Procuradora Dª. MARTA PRADERA RIVERO, contra T.E.A.R.C representado por el ABOGADO DEL ESTADO y GENERALITAT DE CATALUNYA , representado por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente la Ilma. Srª. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador Dª. MARTA PRADERA RIVERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 10 de febrero de 2005, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. 08/08663/2001 interpuesta contra acuerdo dictado por la Generalitat de Catalunya-Departament d'Economia y Finances, por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de Operaciones Societarias, y cuantía de 81.902,08 € (devolución de ingresos).

SEGUNDO: Los "hechos" de la resolución impugnada del TEARC recogen así los antecedentes básicos de la cuestión litigiosa:

a) En fecha 1 de septiembre de 1995 se presentó ante la oficina gestora escritura pública de "aumento y reducción de capital social", en la que se hacía constar que se elevaban a escritura pública los acuerdos tomados por la Junta General Ordinaria y Universal de accionistas de KEPRO BARCELONA, S.A. celebrada el 30 de junio último.

b) En dicho acto se acordó, entre otros, lo siguiente: "CUARTO.- Se acuerda la emisión y puesta en circulación, de 1.362.736 nuevas acciones, nominativas, ordinarias, única clase y serie, y de un valor nominal de 1.000 pesetas cada una de ellas, numeradas correlativamente del nº 10.010.001 al 2.372.736, ambas inclusive, a la par, sin prima de emisión alguna y libre de toda clase de cargas, gastos e impuestos de emisión. Las nuevas acciones que se emiten y ponen en circulación se han ofrecido al actual accionista para que ejercite su derecho de preferente suscripción y KEPRO, S.A. suscribe todas dichas acciones y efectúa el desembolso mediante compensación del crédito en cuenta corriente que dicho accionista KEPRO, S.A. tiene contra la Sociedad, cuyo saldo, con los intereses incorporados a fecha 20 de junio de 1994 se considera líquido, vencido y exigible, según lo establecido en el acuerdo firmado al respecto entre Kepro, S.A. y Kepro Barcelona, S.A., que se detalla a continuación: Saldo del crédito en cuenta corriente, incluyendo intereses, a fecha 20 de junio de 1994, en pesetas: 1.365.154.141. La cantidad de dicho crédito que se aplica a esta ampliación de capital es la de 1.362.736.000 pesetas. QUINTO.- Se acuerda, igualmente, reducir el capital social para la compensación de pérdidas...".

c) La escritura se presentó acompañada de autoliquidación, a nombre de la reclamante, en concepto de aumento y reducción de capital, en la que figuraba una base de 1.362.736.000 pesetas, un tipo del 1%, y una cantidad ingresada de 13.627.360 pesetas.

d) En fecha 31 de diciembre de 1998, la reclamante presentó escrito ante la Oficina Liquidadora en el que solicitaba la devolución de 13.627.360 pesetas, que estimaba indebidamente ingresadas, alegando, en esencia, que aunque primeramente se realizase una ampliación de capital, al efectuarse sucesivamente una disminución de capital, el capital social de la compañía queda finalmente reducido sin que exista devolución de aportaciones a los socios, por lo que no existe desplazamiento patrimonial susceptible de ser gravado por el Impuesto sobre operaciones societarias, motivo por el cual procede que esa Administración acuerde la devolución de lo indebidamente ingresado por esta parte como consecuencia de la operación referida.

e) En fecha 7 de junio de 2001, le fue notificada a la interesada la resolución desestimatoria de la solicitud de devolución de ingresos indebidos en base a lo siguiente:

"3. La qüestió va ser examinada de forma exhaustiva a la Sentencia del Tribunal Suprem de 3 de novembre de 1997 - Secció Segona de la Sala de Contenciós Administratiu, Ponent senyor Jose María Ruiz Jarabo Ferran- que va examinar la validesa de certs preceptes del vigent Reglament de l'Impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat per Reial decret 828/1995, de 29 de maig.

4. L'esmentada Sentència va establir la invalidesa de l'article 54.3 del Reglament. Concretament, la Sentencia declara, el seu fonament Quart, C).1:

"El artículo 54.3 del Reglamento de 1995 carece de todo apoyo legal, e incluso, contradice el principio fundamental de que sólo están sujetas a operaciones societarias las reducciones que impliquen la entrega a los socios de bienes o derechos (principio que se deduce del artículo 23 del Texto Refundido de 1993 , que dispone que el sujeto pasivo es el socio que recibe los bienes o derechos, y, también del artículo 25.5 del mismo, que establece que la base imponible es el valor real de los bienes o derechos recibidos)".

...

I més tard, al punt 4 del propi apartat:

"En definitiva, como arguye la recurrente, si bien el legislador ha definido como operación societaria sujeta al impuesto la disminución de capital, no todas las reducciones de capital dan lugar u origen a tributación por el concepto de operaciones societarias, sino sólo aquellas que llevan consigo un traslado o desplazamiento patrimonial".

5. Per tant, la reducció de capital elevada a pública no tributa i, efectivament, la sol.licitant no va tributar per la mateixa.

6. Però no succeeix el mateix amb l'ampliació de capital i la Sentencia manté la validesa del gravament sobre la ampliació de capital.

7. I la seva base imposable coincidirá, tal com preveu l'article 25 del Text refós de la Llei de L'Impost, aprovat per Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, serà:

".. coincidirá con el importe nominal en que aquel quede fijado inicialmente o ampliado, con adición de las primas de emisión, en su caso exigidas".

Per tant, resulta doncs aplicable, l'artilce 8.2 del ja esmantat Reial decret 1163/1990.

Per tot això, aquesta Delegació acorda DESESTIMAR la petició de devolució d'ingressos indeguts, i per tant, no reintegrar a KEPRO SAN CUGAT, SA, cap quantitat en concepte de devolució de l'impost sobre Transmissins patrimonials i actes jurídics documentats, modalitat d'operacións societàries, corresponent a l'ampliació i reducció de capital atorgada davant Notari de Barcelona Sr. Pons Yacer, el 31 de juliol de 1995, número 2.702 del seu protocol."

f) En la reclamación económico-administrativa se alegó, en esencia, que la operación no estaba sujeta al Impuesto, porque la ampliación de capital no supuso en modo alguno el incremento de los fondos propios de la Sociedad, sino que era sencillamente una vía alternativa para que la sociedad pudiera reducir el pasivo, de tal manera que, en el caso de que la sociedad hubiera dispuesto de los activos suficientes, para hacer frente al préstamo efectuado por el accionista, no se habría acudido a una ampliación de capital para cancelar dicho préstamo casi en su totalidad sino que simplemente se hubiera efectuado la devolución del importe prestado, sin que esta operación fuera objeto de tributación por el Impuesto sobre Operaciones Societarias.

TERCERO: La cuestión debatida en la presente litis ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en la reciente sentencia núm. 9/2009, de 15 de enero, dictada en el RCA nº 510/2005 , por lo que procede reproducir los fundamentos de la misma para llegar al mismo resultado.

Así, decíamos en la citada sentencia lo siguiente:

"Los fundamentos de derecho de la resolución impugnada del TEARC, tras transcribir el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, señala que el artículo 19.1 . del mismo texto legal especifica como operaciones societarias sujetas, entre otras, las de aumento de capital. Y desestima la reclamación en base a los siguientes razonamientos:

A) El aumento de capital, tal y como señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de octubre de 2000 , es un concepto económico caracterizado por un dato de extraordinaria sencillez: la existencia de un desplazamiento patrimonial a favor de la sociedad, el cual acompaña inexcusablemente a todo aumento de capital. Por lo que si la ley recoge como hecho imponible el aumento de capital, implícitamente está indicando que en este concepto caben todas las operaciones, del tipo que sea, que contengan dicho dato.

B) El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de 1995 declaró que constituye aumento de capital las aportaciones de los socios para reponer pérdidas sociales, caracterizadas por la existencia de una transmisión de bienes muebles desde el patrimonio de los socios al patrimonio social, en las que existe causa onerosa evidenciada por la finalidad de evitar una reducción de capital o incluso una disolución.

C) Por lo tanto resulta evidente que el desplazamiento patrimonial consistente en las aportaciones de los socios para compensar pérdidas sociales, inclusive la cesión de los créditos que aquéllos tuvieran contra la sociedad debe considerarse un aumento de capital.

D) Una vez sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, procede determinar que la suscripción de las acciones por la entidad reclamante, cuyo desembolso efectúa mediante compensación del crédito en cuenta corriente que dicha accionista tenía contra la sociedad, debe considerarse una operación sujeta al Impuesto en concepto de operaciones societarias al existir un desplazamiento patrimonial, efectuado mediante la compensación del crédito, operación que ni en la Ley ni en el Reglamente del Impuesto el legislador libera de tributación, debiéndose por tanto declarar correcta la liquidación practicada por la oficina gestora.

IV.-La demanda articulada en la presente litis comienza señalando que se trató de una operación "acordeón" realizada con la única finalidad de sanear su precaria situación financiera, encontrándose en causa de disolución, efectuándose, en primer lugar, una ampliación de capital íntegramente suscrita y desembolsada por el accionista único mediante la compensación de parte del crédito en cuenta corriente que mantenía con la sociedad, y, en segundo lugar, una reducción del mismo para compensar pérdidas.

La Sala, sin embargo, no puede compartir tal alegato inicial de la demanda, del que traen causa todos los restantes de la misma, por cuanto, como se advierte en la contestación y en las conclusiones de la parte codemandada, no cabe incardinar la operación producida en la denominada "operación acordeón", pues el acuerdo de reducción de capital fue posterior a la emisión de las nuevas acciones.

De esta manera, se produjeron dos negocios jurídicos independientes sin ningún nexo o vinculación entre los efectos de unos y la existencia del otro, no tratándose de una única operación societaria compleja, ya que legalmente sólo se contempla la posibilidad de la actuación única cuando primero se reduce el capital social y posteriormente se aumenta. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el art. 169 LSA , del siguiente tenor:

"Artículo 169 . Reducción y aumento del capital simultáneos.

1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.

En todo caso habrá de respetarse el derecho de suscripción preferente de los accionistas.

2. La eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.

3. La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento del capital, así como, en este último caso, su ejecución".

Como consecuencia de ello, el aumento de capital acordado en primer lugar fue real y efectivo y no cabe entenderlo, como se pretende en la demanda, como única o meramente nominal. La realidad del aumento de capital se comprueba porque como consecuencia de la emisión de las nuevas acciones se extinguió (parcialmente) por compensación la deuda que tenía la sociedad contra su accionista único.

Por tanto, aunque finalmente no resultara un incremento de los fondos propios de la sociedad, no cabe negar la existencia de un verdadero desplazamiento patrimonial, con independencia de la condición de accionista único de la entidad destinataria de las nuevas acciones percibidas en compensación de una deuda, lo cual supone una aportación dineraria, tal como razona extensamente la contestación formulada por el Abogado del Estado.

V.-La misma demanda invoca la improcedencia de la tributación por el Impuesto de Operaciones Societarias por incompatibilidad con la Directiva 69/335/CEE . Según la demanda, se trató de una operación de saneamiento financiero que no puso de manifiesto un aumento de la capacidad económica ni de los recursos propios de la compañía sino que se llevó a cabo como única alternativa a la viabilidad de ésta.

Tampoco podemos compartir esta conclusión de la demanda, porque de la STJCE Luxemburgo (Pleno) de 2 de febrero de 1988 (TJCE 1988 84) no cabe deducir tal conclusión.

Dicha sentencia señala, en lo que aquí interesa:

"11. Mediante la segunda cuestión, el Hoejesteret pregunta si la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 69/335 debe entenderse en el sentido que únicamente se aplicará en el caso de una ampliación del capital social de una sociedad de capital mediante incorporación de beneficios, o reservas permanentes o provisionales (léase ut supra), o bien el Estado miembro está facultado para percibir un impuesto sobre las aportaciones aunque haya tan sólo un aumento del capital nominal.

12. La letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 69/335 , tal y como fue modificado por el artículo 1 de la Directiva del Consejo, de 10 de junio de 1985 , por el que se modifica la Directiva 69/335 (EE 09/01, p. 171 ) relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 156, p. 23) dispone: "Pueden continuar siendo sometidas al impuesto sobre las aportaciones las operaciones siguientes, siempre que el 1 de julio de 1984 estuviesen gravadas al tipo del 1%: a) el aumento del capital social de una sociedad de capital mediante incorporación de beneficios o reservas permanentes o provisionales (léase ut supra); ((...))"

13. Hay que observar que la letra a) del apartado 2 del artículo 4 contempla las operaciones en que el aumento del capital social proviene de los recursos propios de la sociedad. Una operación en el sentido de esta disposición supone la incorporación al capital social de beneficios, reservas o previsiones. Dicha transferencia supone la existencia de dos fondos, a saber, por una parte, el capital social separado y distinto, que sirve de garantía a los que mantienen relaciones con la sociedad y constituye una prueba de su poderío económico y, por otra parte, los beneficios, reservas o previsiones, que son fondos a disposición de los accionistas que cesan de estar bajo su control cuando se incorporan al capital social. Es tal operación la que, en los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia, de 15 de julio de 1982 (Felicitas Rickmers-Linie KG Co. c/ Finanzamt fuer Verkehrssteuern, 270/81, Rec. 1982, p. 2771), constituye la expresión jurídica de una concentración de capitales que contribuye al refuerzo del potencial económico de la sociedad.

14. Por el contrario, en el caso de una sociedad de inversión del estilo de Dansk Sparinvest, no existe más que un solo fondo que comprende todos sus activos. En el caso de una operación del tipo que aquí se examina, el haber social de la sociedad de inversión y la proporción del mencionado haber social que posee cada titular de certificados siguen siendo los mismos que antes de la operación litigiosa. En tales circunstancias no cabe considerar que se haya producido una transferencia de los valores que se mencionan en la letra a) del apartado 2 del artículo 4 , que conduce a un aumento del capital social y debe declararse que la operación no contribuye al refuerzo del potencial económico de la sociedad.

15. Procede responder, pues, a la segunda cuestión afirmando que la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 69/335 debe ser interpretada en el sentido de que se aplica a una ampliación del capital social de una sociedad de capital mediante la incorporación de beneficios, reservas o previsiones y que un Estado miembro no está facultado para percibir un impuesto sobre las aportaciones únicamente a partir de un aumento del capital nominal que no contribuye al refuerzo del potencial económico de la sociedad".

Como consecuencia de ello, el Tribunal declaró que: "La letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 69/335 debe ser interpretada en el sentido de que no se aplica a una ampliación del capital social de una sociedad de capital mediante incorporación de beneficios, reservas o previsiones, y que un Estado miembro no está facultado para percibir un impuesto sobre las aportaciones únicamente a partir de un aumento del capital nominal que no contribuye al refuerzo del potencial económico de la sociedad".

La inaplicabilidad de esta doctrina al presente caso resulta de lo expuesto en nuestro fundamento anterior: aquí el aumento de capital que se grava no puede considerarse "nominal" o simplemente contable, sino que consistió en la extinción, por compensación, del crédito del accionista.

Por otra parte, la STS de 19 de junio de 2007 (RJ 2007 4892 ) señala que de someterse a tributación la escritura que documente el cambio de valor nominal de las participaciones, se daría lugar a una sobre imposición lo que intenta eliminar la Directiva comunitaria citada ya que el valor nominal de las participaciones quedó gravado por el Impuesto sobre Operaciones Societarias en el momento de la constitución o ampliación de capital. Y esta sobreimposición contraviene la Directiva Comunitaria 69/335/CEE en cuanto que prohíbe, con carácter general, establecer impuestos adicionales a lo que graven la constitución o aumento de capital sobre los títulos representativos de dicho capital social, precisamente porque este capital ya ha sido gravado en la constitución de la sociedad o aumento de su capital (art. 10 en relación con el art. 4 ). El criterio determinante en esta materia de modificación del valor de las acciones o participaciones sociales es el de si con esa modificación se ha alterado la cifra de capital social. Y en el caso que nos ocupa la creación de nuevas participaciones con canje a los socios de los preexistentes, y con un valor nominal que se modifica respecto de las anteriores, no constituye una cantidad o cosa valuable, pues si bien se entrega a los socios unas participaciones con un valor nominal inferior al de las participaciones que ya poseían, lo cierto es que su participación en el capital social, y por ende sus derechos, son los mismos que con anterioridad, pues ese mayor valor nominal de las nuevas participaciones se compensa con la adjudicación a cada socio de un número superior de participaciones a las que ya poseía con anterioridad.

Tampoco el aquí enjuiciado presenta analogías con el supuesto tratado en esta sentencia del Alto Tribunal, pues se trata de gravar la operación societaria consistente en el aumento de capital mediante la aportación dineraria consistente en la extinción, por compensación, de la deuda del accionista con la sociedad.

En definitiva, no cabe entender que estemos ante una operación acordeón, al no tener encaje posible en la contemplada legalmente (art. 169 LSA ). Por el contrario, existe una transmisión de bienes desde el patrimonio del socio al patrimonio social, con la finalidad, en su caso, de evitar una disolución, lo cual constituye aumento de capital, dado que las aportaciones de los socios para reponer pérdidas sociales se incluyen en tal concepto, tal como señaló la citada por la resolución impugnada STS de 5 de junio de 1995 ".

CUARTO: Los anteriores razonamientos son de plena aplicación al supuesto enjuiciado en virtud de los principios de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación del derecho.

En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 558/2005, promovido contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.