Sentencia Administrativo Nº 73/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 586/2006 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 586/2006

Partes: PRAXAIR PRODUCCIÓN ESPAÑA, S.L. C/ T.E.A.R.C y ORGANISMO AUTONOMO LOCAL DE GESTION TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 73

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diez .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 586/2006, interpuesto por PRAXAIR PRODUCCIÓN ESPAÑA, S.L., representado por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO y contra ORGANISMO AUTONOMO LOCAL DE GESTION TRIBUTARIA representado por el procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 16 de marzo de 2006, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas nº 08/02549/2002 y 08/10474/2002 y 08/12518/2003, formuladas en nombre y representación de PRAXAIR PRODUCCION ESPAÑA, S.L. contra los acuerdos dictados por la Diputación de Barcelona (Organismo de Gestión Tributaria) por el concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, ejercicios 1998 a 2002.

SEGUNDO.- En primer lugar hemos de resolver la cuestión previa planteada por el Abogado del Estado al contestar la demanda, cuando manifiesta que, a pesar de no haber sido expresado en el pie de recursos que figura al final de la resolución del TEAR de Cataluña, el objeto de este procedimiento excede de la competencia de esta Sala por razón de la cuantía.

En efecto, en la resolución del TEARC se indica que se trata de cuantía de única instancia y se posibilita al final de la resolución la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Manifiesta el Abogado del Estado que la cuantía del presente recurso asciende a 226.963,65 euros, según se desprende del contenido del folio 47 del expediente administrativo -acta de disconformidad-, en el que figura el total de la deuda tributaria exigida. Tal cantidad, que comprende los cuatro ejercicios comprobados, es admitida como cuantía por la parte actora en su escrito de conclusiones.

La conclusión a la que llega la Sala, es la de que debe ser admitido el recurso en esta sede, toda vez que se impugnan cuatro liquidaciones anuales por importe inferior a 150.253 euros cada una, en base a lo establecido en el art. 10.2 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , tomando en consideración a estos efectos el mismo criterio establecido en el Código Penal para determinar la cuantía del delito fiscal, según han venido practicando nuestros Tribunales.

TERCERO.- La cuestión sometida a litigio versa sobre la procedencia de declaración y tributación por el epígrafe 251.3, sección 1ª, de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, en el que figuraba dada de alta la empresa recurrente, que encuadra la actividad de "fabricación de productos químicos inorgánicos (excepto gases comprimidos), o bien su encuadramiento en el epígrafe 253.1, "Fabricación de gases comprimidos", en el que considera la Inspección que debe ser incluída.

El tema ha sido tratado por la Audiencia Nacional, en cuya sentencia de fecha 11 de octubre de 2004 da una solución desestimatoria a las pretensiones de la parte actora. Dice la calendada sentencia lo siguiente:

"Existe acuerdo entre las partes en que la actividad empresarial de la actora pertenece al ámbito de la industria química, luego debe serle aplicada alguna de las tarifas establecidas en la Agrupación 25 de Anexo I del RDL 1175/90.

A partir de aquí las posturas de las partes difieren, pues mientras para la recurrente su actividad se encuadra en la tarifa 251.3, la Administración mantiene que debe encuadrarse en la tarifa 253.1.

Ambas tesis cuentan con el apoyo del correspondiente estudio técnico sobre la actividad empresarial de la actora. La demandante se basa en un dictamen elaborado a su instancia el 7 de julio de 1997, por el Ingeniero Industrial D. Jose Ángel (folios 17 a 21 del expediente correspondiente al recurso RG 8724/98 del TEAC), y la Administración en el Informe ampliatorio a las actas (folios 3 a 6 del expediente correspondiente a la reclamación 481/97 del expediente del TEAR de Asturias).

CUARTO.- La redacción en el RD Legislativo 1175/90 de las tarifas que se discuten, es la siguiente:

a) epígrafe 251.3: fabricación de productos químicos inorgánicos (excepto gases comprimidos).

b) Epígrafe 253.1 fabricación de gases comprimidos.

Como es fácil comprender, todo se reduce a determinar si nos encontramos o no ante un proceso de fabricación de gases comprimidos.

De lo actuado se deduce que la demandante, Praxair, S.A., desarrolla una actividad empresarial que consiste en producir gases, mediante la separación de los componentes del aire, recuperando estos y otros gases para su comercialización posterior a otras empresas industriales. Praxair produce los gases que comercializa, atmosféricos (nitrógeno, oxígeno y argón) y raros (neón, kriptón y xenón), purificando, comprimiendo, enfriando, destilando y condensando el aire a través de procesos sofisticados.

El informe aportado al expediente administrativo por la recurrente, es algo vago, en cuanto no contiene una conclusión precisa sobre el punto que tratamos, pero su lectura muestra sin duda de ninguna clase que la demandante fabrica gases comprimidos. Comienza el informe describiendo los equipos que utiliza la demandante en su actividad, y vemos que entre ellos existen abundantes compresores: a) equipo de depuración del aire (que se integra, entre otras máquinas, por un compresor de aire), b) equipos de condensación y licuación del aire (con otro compresor), y c) equipo de refrigeración (con un compresor de gas de alimentación y otro compresor de reciclo).

Siguiendo con el informe elaborado a instancia del recurrente, son múltiples las referencias a la compresión del aire o de sus componentes, así, en la página 2 se dice: "...el aire del ambiente se pasa por el filtro de aspiración antes de ser comprido a unos cinco o ser bar por un compresor centrífugo. El aire comprimido..." En la página 4 se añade "...para la venta de estos gases como gases comprimidos...donde una bomba los comprime....mientras que el consumo como gas comprimido......la mayor aplicación del argón comprimido se encuentra en la soldadura semiautomática...la distribución de los gases comprimidos...." Y por si hubiera alguna duda, ya que en la parte final el Informe reconoce que la demandante comercializa gases comprimidos y gases licuados, debe tenerse en cuenta, respecto de estos últimos, que el propio Informe señala en su página 4 que "...la refrigeración necesaria para condensar el aire, hacer el fraccionamiento de sus componentes y obtener los productos licuados, oxígeno, nitrógeno y argón, se consigue por medio de un circuito de reciclo en el cual dos compresores centrífugos...comprimen el nitrógeno..."

El Informe ampliatorio al acta, mucho más preciso sobre la cuestión litigiosa, corrobora la conclusión que habíamos obtenido del informe de la parte actora respecto de que su actividad empresarial es la de fabricación de gases comprimidos.

QUINTO.- Las posibles dudas que todavía pudieran tenerse, tras el estudio de los informes de las partes, se eliminan si se hace aplicación de las notas aclaratorias de cada uno de los epígrafes que estamos examinando.

1) La nota aclaratoria de epígrafe 251.3 indica lo siguiente:

Este epígrafe comprende la obtención de ácido sulfúrico y productos derivados (anhídrido sulfuroso y sus derivados, sulfato de cobre, sulfato de aluminio, sulfuro de carbono, sulfato de sodio y sulfuro de sodio, azufres sublimados, refinados y precipitados, etc.); fabricación de gases industriales (excepto gases comprimidos); electroquímica; obtención de carburo de calcio; obtención de fósforo, calcio, arsénico, cianuro, bromo, yodo; ácidos inorgánicos; bases, hidróxidos y peróxidos; haluros no metálicos; sales y otros productos químicos inorgánicos de base y la obtención de isótopos radioactivos.

2) Y la nota aclaratoria del epígrafe 253.1 dice:

Este epígrafe comprende la fabricación de gases comprimidos, tales como aire líquido, anhídrico carbónico, anhídrico carbónico solidificado (hielo seco), argón, hidrógeno, nitrógeno, oxígeno, acetileno disuelto, gases raros, etcétera.

Así que si nos fijamos, no en el proceso de fabricación de los gases, sino en los productos obtenidos, como indican las notas aclaratorias, vemos también con toda claridad que los gases que produce la recurrente, ya sean gases atmosféricos (nitrógeno, oxígeno y argón), ya gases raros, están todos ellos incluidos en el epígrafe 253.1, lo que nos confirma la conclusión a la que antes habíamos llegado acerca de la aplicación de esta tarifa del IAE a la recurrente.

SEXTO.- Expone también la demanda que en el elemento tributario de potencia instalada ha existido una oscilación inferior al 20%, por lo que la Administración debería haber aplicado la Instrucción 14.2 del RDL 1175/1990, conforme a la cual tal oscilación inferior al 20% no altera la cuantía de las cuotas por las que se viene tributando.

Sin embargo, la Sala no comparte esta opinión, porque la regla 14.2 del RDL 1175/90 se refiere a oscilaciones en más o en menos, esto es, a crecimientos o disminuciones alternativos de la potencia, con cierta regularidad, mientras que en este caso no concurre propiamente una oscilación, sino una declaración ante la Administración Tributaria de una potencia inferior a la instalada, lo que -sin perjuicio de la ausencia de culpabilidad declarada en la vía administrativa- propiamente constituye una ocultación o encubrimiento, sin que se de tampoco el carácter de temporalidad propio de las oscilaciones, sino que está presente la nota de continuidad, pues la potencia instalada superior a la declarada se ha mantenido a lo largo de los años a los que se refieren las liquidaciones efectuadas por la Administración (1992 a 1996).

Por último en cuanto a la sanción, la misma ha de estar justificada en la apreciación del elemento subjetivo del tipo, debiendo concurrir culpa o dolo, que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, no concurre cuando ante diversas posibilidades de interpretación de la norma tributaria, el interesado elige aquella que, sin ser descabellada o irrazonable, le resulta más beneficiosa. En un caso idéntico al que examinamos el contemplado en la sentencia citada -, ya la propia administración anuló la sanción, y procede hacerlo ahora, pues la interpretación sostenida por la recurrente, aún no siendo acogida por la Sala, no puede tacharse de descabellada o carente absolutamente de fundamento."

CUARTO.- En el presente caso también existe información suficiente en el expediente administrativo que permite llegar a la misma conclusión de que el epígrafe correcto es el 253.1, que aplica la Inspección de Tributos, pues se demuestra que la empresa Praxair realiza una actividad de licuefacción del gas nitrógeno que recibe de la planta de fraccionamiento de aire de Praxair España, S.A. y lo devuelve en estado líquido, tras un procedimiento específico de fabricación de este elemento en el nuevo estado ambiental, procedimiento que se describe detalladamente en la resolución del TEARC. En efecto, en los folios 49 y siguientes del expediente figura el informe preceptivo elaborado por la inspectora, en el que, en relación con las consideraciones manifestadas por el interesado, se realizan las observaciones siguientes: «Que se trata de una discrepancia jurídica originada por la diferente interpretación que realiza la empresa y la Inspección, que no sobre los hechos que la sustentan, de manera que resulta incotnrovertido que el proceso productivo que la empresa desarrolla en las instalaciones ubicadas en el polígono industrial Sant Vicenç del municipio de Castellbisbal consistente de acuerdo con la descripción que el propio sujeto pasivo realizó en el fax remitido a esta Inspección el día 19 de marzo de 2001 en el siguiente proceso: "El proceso productivo desarrollado por PRAXAIR PRODUCCIÓN ESPAÑA, SL, es la de prestar el servicio de licuefacción de gas nitrógeno que recibe de la planta de fraccionamiento del aire que PRAXAIR ESPAÑA, SL tiene en Castellbisbal y lo devuelve en estado líquido.

Este sistema consta de un compresor de nitrógeno, que recibe el nitrógeno gas, impulsado a presión ligeramente superior a la atmosférica (+200 gr/cm2), de la columna de fraccionamiento de PRAXAIR ESPAÑA, SL., lo comprime en etapas sucesivas enfriándolo con agua de refrigeración, posteriormente se introduce en la caja del licuefactor donde se enfría y se expande hasta conseguir licuar el nitrógeno, lo que se produce a una temperatura de -196ºC.

El nitrógeno líquido se almacena en un tanque aislado térmicamente y a una presión ligeramente superior a la atmosférica (+80 gr/cm2) para evitar su contaminación en caso de alguna fisura en el tanque."

Este proceso productivo forma parte de un proceso productivo más amplio, que tiene como objetivo obtener los diferentes gases que forman parte del aire atmosférico a partir de un fraccionamiento del mismo.»

En la nota del epígrafe 253.1 se especifica que el mismo comprende la fabricación, entre otros gases comprimidos, de nitrógeno, sin requisito alguno relativo a la presión determinada a partir de la cual un gas haya de tener la consideración de comprimido.

Ante ello, las aclaraciones de la empresa recurrente acerca de que en el procedimiento no se modifican las propiedades ni el uso del nitrógeno y que la empresa actúa por cuenta ajena sobre el nitrógeno entregado en depósito por la matriz Praxair España, carecen de consistencia, ya que en la planta industrial de Castellbisbal se realiza una auténtica labor de fabricación del producto final: licuefacción del nitrógeno.

Finalmente, dados los términos literales del epígrafe 253.1, en torno a la calificación de gases comprimidos, tampoco pueden ser aceptadas las razones de la recurrente cuando pretende demostrar que el nitrógeno está incluído en el epígrafe 253.3, porque entiende la Sala que resulta débil la argumentación de la parte recurrente que considera que su actividad debe ubicarse en el epígrafe 251.3, por la sola circunstancia, de que dicho epígrafe excluye precisamente los gases comprimidos, más ello no permite de forma automática aplicar el referido epígrafe, al tener que alegarse y concretarse mediante una prueba que así lo justifique, que el producto final resultante tenga cabida precisamente entre los específicamente detallados en el referido epígrafe 251. 3, operación que ha sido preterida por la parte recurrente, quien reiteramos, aduce la aplicación del epígrafe 251. 3 por la mera exclusión de gases comprimidos, al que el mismo alude.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencia núm. 307/2007, de fecha 23 de marzo .

Como consecuencia, debe ser desestimado el recurso presentado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, al no apreciarse los requisitos legales necesarios para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de PRAXAIR PRODUCCION ESPAÑA, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña mencionada más arriba, declarando dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.