Sentencia Administrativo Nº 73/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 145/2010 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DECIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 145/2010

SENTENCIA NÚM. 73/10

PRESIDENTE:

Dª Camino Vázquez Castellanos

MAGISTRADOS:

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 6 de abril de dos mil diez.

Vistos los autos del recurso de apelación número 145/2010 que ante esta Sala ha promovido Dª Alicia , asistida por letrado Don Ignacio Juan Ucelay Urech, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid con fecha de 17 de septiembre de 2009, siendo parte apelada la EL AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por letrado integrado en sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 17 de septiembre de 2009 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número193/2008, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de fecha 21 de noviembre de 007 , dictado por el Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid, por el que se disponía el cese de Dª Alicia en su condición de funcionaria interina, como letrada del Ayuntamiento de Madrid, en relación con el puesto de trabajo NUM000 .

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, Dª Alicia ha interpuesto recurso de apelación, y una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE la Magistrada Dª.María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid con fecha 30 de junio de 2007 , en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número193/2008, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de fecha 21 de noviembre de 007 , dictado por el Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid, por el que se disponía el cese de Dª Alicia en su condición de funcionaria interina, como letrada del Ayuntamiento de Madrid, en relación con el puesto de trabajo NUM000 .

Disconforme con la Sentencia, Dª Alicia aduce que ha interpretado de forma incorrecta la normativa aplicable y discrepa de la valoración de la prueba realizada en la instancia. Por lo demás reitera que el Decreto de cese infringe lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 7/2007 , del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente a la fecha en que se dictó la resolución recurrida, puesto que no había desaparecido la causa que dio lugar a su nombramiento que además, ni siquiera se hizo constar en el Decreto de nombramiento. Insiste en la existencia de discrepancia entre el número de la plaza a la que se adscribe a la recurrente en el decreto de nombramiento y la que figura en el cese, generando inseguridad jurídica e indefensión determinante de la nulidad de pleno derecho del cese; en la existencia de desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento demandado y en la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 .

El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso conviene precisar que el régimen jurídico de los funcionarios interinos de la Administración Local se regula, con carácter básico, en Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba del Estatuto Básico del Empleado Público, reformada por Ley 40/2007 de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 10 dispone que "1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63 , cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento".

Así mismo debemos tener presente la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local, a cuyo tenor "Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.

El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquéllos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.

Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe.

El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina".

De esta normativa se deducen los dos elementos configuradores de la interinidad: el primero, la necesidad o urgencia, por cuanto el nombramiento de los funcionarios de esta clase, que se supedita a "que no sea posible con la urgencia exigida por las circunstancias la prestación del servicio por funcionarios de carrera"; el segundo y derivado del anterior, la provisionalidad, toda vez que tal nombramiento debe revocarse cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia que motivaron su cobertura.

El cese del funcionario interino no es, por tanto, absolutamente libre o discrecional para la Administración sino que se supedita legalmente a la desaparición de las razones que motivaron, en su día, el nombramiento. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de mayo de 1986 , 14 de abril de 1997 y 12 de enero de 1998 , entre otras), que proclama que la relación funcionarial del interino es esencialmente temporal y puede finalizar por libre remoción de la Administración en tanto desaparezcan a juicio de la misma las razones de necesidad o urgencia que motivaron el nombramiento, pues dichos funcionarios no gozan del derecho de inamovilidad. Así, es patente que la norma somete la continuidad del interino al criterio administrativo sobre el mantenimiento de las condiciones que justificaron su nombramiento, de tal manera que, al corresponder a la Administración la determinación de las necesidades personales que precisa para el cumplimiento de sus fines, ese juicio subjetivo -consecuencia de su facultad de auto- organización- debe ser respetado salvo que se acredite que ha hecho uso de tal potestad con finalidades distintas de las previstas en el ordenamiento jurídico.

TERCERO.- En el caso sometido a nuestra consideración, la resolución impugnada acordó el cese de Dª Alicia por haber sido provista su plaza por funcionario de carrera tras la finalización del proceso selectivo para cubrir ocho plazas de letrado. Este procedimiento estuvo constituido por el sistema de oposición libre para ingreso en la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica y pertenecientes al Grupo A, convocado por Decreto de la Concejala de Personal de 31 de julio de 2006 (BOCAM de 14 de septiembre de 2006 y BOCM de 31 de octubre), que culminó con el correspondiente nombramiento de los aspirantes que superaron el proceso selectivo como funcionarios de carrera. Quiere ello decir, "prima facie", que la "causa" aducida por la Administración no sólo existe, sino que es verdadera. Consta en los documentos incorporados a los autos, como se ha dicho, que el procedimiento selectivo culminó con los correspondientes nombramientos como funcionarios en propiedad.

Ha quedado también acreditado en las actuaciones que Dª Alicia fue nombrada por Decreto de la Concejala Delegada de Personal de 29 de diciembre de 2003 funcionaria interina , con el cargo de Letrado , nivel 28, adscrita a la Concejalía de Coordinación Institucional, Servicio Contencioso. El procedimiento de selección que culminó con su nombramiento como funcionaria interina vino precedido del informe emitido por la Directora Gerente de los Servicios Jurídicos con fecha 31 de julio de 2003, en cuya virtud se convocó en el mes de octubre de 2003 una Bolsa de Trabajo en la categoría de Letrado para la selección de funcionarios interinos.

Pues bien, el contenido de este informe integra la motivación de las causas que determinaron el nombramiento como funcionaria interina de la apelante.

Lo expuesto permite concluir, en contra de lo manifestado por la parte apelante, que el Decreto de cese recurrido no infringe el artículo 10.3 de la Ley 7/2007 , toda vez que la incorporación de un funcionario de carrera a la plaza que tenía asignada Dª Alicia supuso la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento y además tiene cobertura en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local y en el artículo 128.2 del RD Legislativo781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local que disponen que el personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera , como ha acontecido en el caso examinado.

CUARTO.- Reitera la apelante la existencia de desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento demandado porque optó por acudir a la figura del funcionario interino por ser, a su juicio, una eficaz y barata forma de cubrir las exigencias y necesidades de personal para atender los servicios públicos. Añade que la situación de urgencia y necesidad creada por no haber convocado oposiciones de letrado en más de 20 años pudo y debió ser prevista y evitada que conocía lo establecido en la ley 57/2003 mucho tiempo antes de su entrada en vigor. Expone que la Oferta de Empleo Pública para el año 2003, que contemplaba seis plazas de letrado, fue la que amparó su nombramiento como interina, por lo que debió ser cesada con la ejecución de la convocatoria correspondiente a aquella oferta, que nunca llegó a realizarse, o como mucho con la correspondiente al año 2004, con ocasión del nombramiento de los letrados que superaron el proceso selectivo, pero nunca con la ejecución de la OPE del año 2006, como ha sucedido en el presente caso. Así concluye afirmando que se ha producido una clara infracción del procedimiento legalmente establecido en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local, que exige que las plazas cubiertas por funcionarios interinos deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe.

Debemos recordar que la desviación de poder comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita (SSTS 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ).

Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción (SSTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).

En el supuesto que nos ocupa, la recurrente pretende fundamentar la desviación de poder en meras sospechas y conjeturas sobre las motivaciones, que a su juicio, han llevado a la Ayuntamiento de Madrid a efectuar nombramientos de funcionarios interinos, olvidando que ésta es una posibilidad regulada y amparada por la Ley, y que la Administración goza de una amplia potestad de autoorganización, caracterizada por la discrecionalidad en su ejercicio.

Por lo demás, no cabe apreciar que se haya infringido procedimiento establecido en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local, puesto que este precepto impone la obligación alternativa de incluir las plazas cubiertas por funcionarios interinos, o bien en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o bien en la primera oferta de empleo público que se apruebe, siendo esto último lo que ha ocurrido en el presente caso, puesto que el examen de los documentos obrantes en las actuaciones relativos a la oferta pública de empleo del Ayuntamiento de Madrid, acredita que en la correspondiente al año 2004 se incluyeron ocho plazas de letrado. Por lo demás, el solo hecho de que el puesto de letrado ocupado interinamente por la recurrente no haya sido cubierto por funcionario titular hasta la finalización del periodo selectivo convocado en el año 2006, no integra desviación de poder, siendo además una circunstancia que ha beneficiado a la apelante, que ha podido permanecer hasta entonces ocupando dicha plaza.

Por todo lo expuesto debe ser desestimada la alegación que afirma desviación de poder en la actuación administrativa recurrida.

QUINTO. Denuncia la apelante la vulneración del principio de igualdad como consecuencia de la existencia de procesos de consolidación de empleo temporal tanto del Ayuntamiento de Madrid como de otras Administraciones, existentes con anterioridad al Estatuto del Empleado Público. Expone que con fecha 5 de diciembre de 2008 se publicó en el BOCAM Nº 5.873 el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 28 de noviembre de 2008, por el que se aprueba el nuevo Acuerdo-Convenio sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus OOAA para el periodo 2008-2011, en cuya Disposición Adicional Segunda se contempla la obligatoriedad de llevar a cabo un único proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal, a partir del segundo semestre del año 2009, al que hubiera podido acceder la recurrente. Sostiene que este proceso posibilitará que funcionarios interinos de la Corporación municipal demandada, que al igual que ella habían prestado servicios con anterioridad al 1 de enero de 2005, puedan participar en el mismo y consolidar su puesto, vulnerándose de este modo el principio de igualdad.

Debemos en primer lugar precisar que la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 regula la posibilidad de que las Administraciones Públicas efectúen convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. Así pues, como se afirma en la Sentencia apelada no se impone a la Administración la obligación legal de efectuar las convocatorias de consolidación de empleo, sino que estamos en presencia de una potestad administrativa discrecional de auto-organización, por lo que no podemos estimar que el Decreto recurrido que ordena el cese de la apelante infrinja la citada Disposición.

Por lo que se refiere a la alegada vulneración del principio de igualdad, conviene recordar la reciente STC 59/2008, de 14 de mayo (FJ5 ) que resume la doctrina de Máximo intérprete de la Constitución sobre el significado y alcance del derecho a la igualdad reconocido por el art. 14 CE en los siguientes términos:" De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE E , sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 , y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5 , dicho precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación. Así, cabe contemplar "en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" (STC 200/2001, FJ 4 ).

Si el derecho a la igualdad exige que supuestos de hecho iguales sean tratados con idénticas consecuencias jurídicas, resulta esencial la idoneidad del término de comparación, y en este punto es preciso tener presente que en el ámbito de la potestad de autoorganización de las Administraciones públicas, de la que es ejercicio característico las relaciones de puestos de trabajo, la cláusula de igualdad del art. 14CE no comporta, en principio la exigencia de una igualdad de las distintas estructuras, toda vez que la Administración goza de un amplio margen de configuración de las mismas en orden a la satisfacción del interés general.

Así lo expresa la doctrina del TC de la que da cuenta el auto 185/1999, de 14 de julio : "desde la STC 7/1984 este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica, que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores", de suerte que "al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean", pues "la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales" (STC 9/1995, 96/1997 )".

Pues bien, en el caso examinado, habiendo sido cesada legalmente la recurrente, resulta evidente que el hecho de que no pueda participar en un proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal posterior a la fecha de su cese, no vulnera el principio de igualdad respecto de otros funcionarios interinos, que no habiendo sido cesados, sí puedan participar en aquel, puesto que no nos encontramos ante supuestos de hecho idénticos que puedan integrar término válido de comparación.

SEXTO.- La misma suerte desestimatoria debe seguir la alegación que reitera la existencia de contradicción entre el número de la plaza a la que se adscribe a la recurrente en el decreto de nombramiento y la que figura en el cese, correctamente resuelta en la Sentencia apelada, atendiendo al informe realizado por la Subdirección General de Organización y Puestos de Trabajo, en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Juzgado, en el que se hace constar que "Según consta en los antecedentes obrantes en SAP, se puede comprobar que la interesada fue nombrada funcionaria interina para la plaza número 4891/0018 con fecha 12 de enero de 2004, con el cargo de Letrada, nivel 28 y adscrito a la Asesoría Jurídica de la Dirección Adjunta del Servicio Jurídico, Área de Coordinación Institucional, posteriormente, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 30 de junio de 2006 se produjo un cambio de adscripción de dicho puesto de trabajo al Servicio Contencioso, asignándole el código de puesto 4892/0014 , significando que dichos códigos correspondían al sistema de gestión de personal denominado SIGPER.

En el año 2005, con motivo de la implantación en el Ayuntamiento de Madrid del sistema integral de gestión de personal denominado SAP se produce un cambio de los códigos de puestos de trabajo, correspondiente al puesto ocupado por Doña Alicia el código nº NUM000 .

En base a lo anterior, se puede comprobar que los códigos 4892/0014 y NUM000 se refieren al mismo puesto de trabajo, conforme se refleja en el documentos que se acompaña al presente informe."

SEPTIMO.- Lo expuesto en los anteriores Fundamentos determina la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las costas procesales causadas en esta instancia deberán ser satisfechas por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Alicia , asistida por letrado Don Ignacio Juan Ucelay Urech, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid con fecha de 17 de septiembre de 2009, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.