Sentencia Administrativo Nº 73/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 196/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

D./Dª. ALFONSO RINCÓN GONZÁLEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de marzo de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 196/2012, interpuesto por la entidad HIJOS DE FRANCISCO LOPEZ SANCHEZ, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA y dirigida por el Abogado D. PABLO GONZALEZ PADRON, contra el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido en su representación y defensa el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYUNTAMIENTO, versando sobre Urbanismo. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Las Palmas dictó sentencia en autos de Procedimiento Ordinario número 524/2009, tramitados a instancia de la entidad HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, S.A. desestimando el recurso contencioso-administrativo dirigido contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 10 de julio de 2009, que desestima la solicitud de ratificación, convalidación o reiteración efectuada por la actora el 11 de diciembre de 2008 del Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de 28 de marzo de 2003, referida a la aprobación de los Proyectos de Gestión y Urbanización del Plan Parcial Meloneras Golf.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el demandante en la instancia.

TERCERO.- En contestación al recurso de apelación se opuso la representación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, pospuesto al día de la fecha.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida razona de esta forma la desestimación del recurso, luego de exponer las respectivas posturas de las partes en el proceso:

'Vistos los términos en los que ha quedado planteado el debate, la primera cuestión que ha de ser objeto de análisis es la procedencia misma de la convalidación pretendida por la actora. A este respecto, hemos de hacernos eco de la doctrina jurisprudencial citada por la representación procesal de la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, recogida, entre otras, en la STS de 4 de febrero de 2004 , seguida por otras posteriores, como la STS de 8 de julio de 2011 y 29 de junio de 2010 , según la cual 'la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables subsanando los vicios de que adolezca, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmente '.

Esto es lógico, pues un acto anulado no es un acto anulable, sino que ya no es un acto, y no se puede convalidar lo que no es'.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos nos ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto, pues la pretensión de la actora, aunque se hable de ratificación, convalidación o reiteración, no es otra que la de convalidar unos actos declarados nulos por Sentencia judicial, como puede desprenderse de la cita expresa del Art. 67 de la Ley 30/1992 en la fundamentación jurídica de su escrito de demanda. Lo anteriormente expuesto, impide, igualmente, considerar estimada su solicitud por la vía del silencio administrativo positivo, siendo de destacar, además, que ello implicaría la aprobación de unos actos de ejecución declarados nulos por Sentencia judicial.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

La entidad apelante fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la sentencia infringe el carácter revisor de la jurisdicción por acoger un motivo no expuesto en el acto administrativo recurrido, b) la sentencia obvia que junto con la petición de convalidación, se formuló asimismo la de reiteración o ratificación de los actos, c) la convalidación se solicitó con anterioridad a la firmeza de la sentencia que anuló el acto a convalidar, por lo que no sería de aplicación la jurisprudencia mencionada en la sentencia y d) en todo caso se ha producido un acto por silencio positivo acorde a Derecho.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de la motivación del acto administrativo y el esgrimido en vía contenciosa, tiene razón el demandante cuando afirma que, en el expediente administrativo no se menciona, ni cita, ni se usa como fundamento para adoptar el acto objeto del presente recurso contencioso administrativo, el argumento que en definitiva acoge la sentencia de que la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables subsanando los vicios de que adolezca, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmente.

Con independencia de la potestad de convalidación y de si la solicitud se ha formulado con anterioridad al pronunciamiento jurisdiccional, debemos recordar que tal proceder no es admisible en Derecho, cuando tal cambio de motivación produce indefensión en el administrado que no puede combatir unos motivos que permanecían ocultos en la denegación de su pretensión en vía administrativa dado que, como ha afirmado el Tribunal Supremo, entre otras sentencias en la de 3 de noviembre de 1990 , 'no es dable a la Administración argüir o reservarse para la vía jurisdiccional motivo distinto del empleado en vía administrativa para fundamentar el acto recurrido, por cuanto que el deber de resolver motivadamente, la interdicción de la arbitrariedad y los principios de seguridad jurídica congruencia y exhaustividad, también alcanzan a las resoluciones administrativas ...'

No puede estimarse que en este caso se haya producido indefensión a la entidad apelante, de un lado por cuanto su solicitud se realizó de forma tan genérica e inconcreta que difícilmente podía exigirse exhaustividad en los razonamientos de la Administración municipal y por cuanto, en su propia demanda razonó ampliamente sobre tal particular que era objeto asimismo de un incidente de ejecución de la sentencia recaída en el recurso 66/2004 , al que posteriormente nos referiremos.

TERCERO.- En relación con la convalidación del acto en su día solicitada por la entidad, en primer lugar debemos reiterar lo que expusimos sobre tal particular en el auto de 31 de marzo de 2011, en la ejecución de la sentencia dictada en el proceso 66/2004 .

La referida Sentencia estimó el recurso, fundamentando el fallo en la falta de publicación, en el momento de adoptarse el referido acuerdo, de la normativa del Plan Parcial Meloneras Golf del que traían causa los instrumentos de ejecución material y de gestión referidos (Proyecto de Urbanización y Convenio de Gestión Concertada).

En cuanto a la posible convalidación de los acuerdos, toda vez que la normativa del antedicho Plan Parcial ya se encontraba publicada en el B.O.P. de Las Palmas en la fecha en que se contestó la demanda -Io fue en el Boletín Oficial de la Provincia de 21 de noviembre de 2005- la Sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

'La cuestión de si la falta de publicación es un defecto subsanable, susceptible de convalidación, es ajena a este proceso en que la Sala examina única y exclusivamente la legalidad del Acuerdo municipal. .. '

Desestimamos en aquel incidente la nulidad del acuerdo aquí recurrido, -- que denegaba la convalidación expresa y en todos sus términos del acuerdo Comisión Municipal de Gobierno en su sesión de 28 de marzo de 2003 --, objeto del recurso contencioso administrativo n° 66/04, y lo hacíamos con el siguiente razonamiento:

'El Artículo 67.1 de la Ley 30/1992 se refiere a la convalidación de los actos administrativos en los siguientes términos: 'La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.' De su propio tenor literal se deduce que dicho instituto no es aplicable a los actos declarados nulos por sentencia judicial.

El texto legal se refiere a los actos' anulables' y por ello no a los actos nulos por haberlo así declarado un pronunciamiento judicial. Tal acto, no existe, ha desaparecido del mundo jurídico y por ello no pueden ser convalidados.

Por otra parte también del literal del precepto se desprende que la facultad de convalidación se concede a la Administración, mientras que por imperativo constitucional, la facultad de ejecutar lo juzgado corresponde a los Jueces y Tribunales en exclusiva ( art.º 117.3 CE ) y por ende no es posible otorgar a la Administración la facultad de 'convalidar' un acto que los tribunales ha declarado nulo.

Por eso también, de acuerdo con lo dispuesto en el artº 109 de la LJCA , las incidencias que puedan presentarse en la ejecución de la sentencia deben someterse directamente al Tribunal competente para su ejecución y no como impropiamente hace quien ahora promueve el incidente, ante la Administración.

Lo expuesto en el anterior fundamento, es una reiteración de cuanto hemos expuesto en numerosas resoluciones de marcado paralelismo a la presente, (por todas auto de 14/9/2010 recurso 145/10) pero con más claridad y autoridad ha sido recogido por nuestro TS , entre otras en la sentencia de diecisiete de octubre de dos mil siete, RC 2218/2005 Pte. Rafael Fernández Valverde, cuyos pasajes más destacados son:

'La parte actora pidió, en escrito presentado en fecha de 19 de abril de 2004, que se tuviera por no ejecutada la sentencia, a la vista de la comunicación remitida en tal sentido por el Ayuntamiento demandado (dando traslado del Acuerdo Plenario de 29 de enero de 2004), y se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de los actos con los que se pretendía tal ejecución. El Ayuntamiento contestó a las mencionadas pretensiones de la recurrente, oponiéndose a las mismas, al considerar que con el acuerdo de 29 de enero de 2004 se había procedido a la subsanación de defectos, así como a la convalidación de los actos anulados, y solicitando se dictase Auto por el que se rechazase por improcedente, o, subsidiariamente, por infundado, el incidente de ejecución planteado.

Por Auto de fecha 1º de septiembre de 2004 (aquí recurrido en casación), la Sala declaró no haber lugar a tener por ejecutada la sentencia dictada en el presente recurso, y ello, con base, en síntesis, con los siguientes razonamientos: 'No cabe tener por ejecutada del modo referido la indicada sentencia porque como ha declarado la STS de 4-2-2004 -que desestimó un recurso de casación contra resoluciones de esta Sala dictadas en ejecución de sentencia- no son aplicables las previsiones del artículo 67 de la Ley 30/1992 tras una sentencia estimatoria, pues 'la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmente'. Procede, en consecuencia, declarar que la sentencia de 17-7-03 no ha sido ejecutada'.

Interpuesto por el Ayuntamiento demandado recurso de súplica, la Sala lo desestimó en otro de 23 de noviembre de 2004 , que dijo lo siguiente: 'El recurso de súplica interpuesto contra el auto de 1-9-04 no puede ser acogido, ya que se funda en la posibilidad de convalidación de un acto administrativo tras la declaración de su nulidad por una sentencia firme. Alega el Ayuntamiento que esta posibilidad está reconocida en la STS de 21-10-02 , cuyos fundamentos parcialmente transcribe; pero en el texto reproducido queda claro que no existía una sentencia firme cuando se llevó a cabo la convalidación, pues ésta se produjo en 1994 y la sentencia del Tribunal Supremo se dictó en el 14-12-98 , y además esa convalidación ya había sido declarada conforme a derecho por una sentencia firme de fecha anterior a la del Tribunal Supremo. La declaración jurisprudencial que recoge el auto recurrido no es aislada. aparte de las sentencias citadas en el escrito de alegaciones del demandante, la STS de 30-9-2003 dice: 'Pero, por encima de todo, debemos proclamar que la facultad de otorgar efecto retroactivo a un acto administrativo, otorgada en el ámbito del procedimiento administrativo, no puede aplicarse al proceso judicial de ejecución utilizándola para enmendar las consecuencias naturales de una declaración judicial de nulidad del acto administrativo '.

Declararemos no haber lugar al presente recurso de casación, ya que el motivo de impugnación no puede ser estimado, debiendo limitarnos a reproducir, de conformidad con el principio de unidad de doctrina, los argumentos contenidos en nuestra reciente STS de 9 de octubre de 2007, en supuesto similar al de autos (Rec. 1451/2005 ) y procedente de la misma Sala:

1º.- No es cierto que la sentencia que anula un acto administrativo no tenga nada que ejecutar. Esa sentencia expulsa de la vida jurídica al acto anulado, y en ejecución de la misma el Tribunal sentenciador puede controlar e impedir que la Administración demandada pretenda ejecutar el acto anulado o quiera deducir de él cualquier tipo de efectos.

Aunque no lo diga el artículo 107-1 de la Ley Jurisdiccional , esa conclusión es inherente al derecho a una tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la C.E .), que incluye el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales. Pues carecería de sentido que quien ha obtenido la anulación de un acto administrativo mediante sentencia firme tuviera que iniciar otro pleito distinto para lograr que la Administración no diera después al acto anulado cualquier tipo de eficacia.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues el Ayuntamiento de... ha pretendido con el acto convalidatorio... salvar de una forma ilegal la anulación de ésta decretada por los Tribunales, lo que significa incumplir los términos de la sentencia.

3º.- Finalmente, hemos dicho también, en esa misma sentencia, que 'la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables subsanando los vicios de que adolezca, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmente'.

Esto es lógico, pues un acto anulado no es un acto anulable, sino que ya no es un acto, y no se puede convalidar lo que no es.

Otra cosa, naturalmente, es que en el nuevo procedimiento para el otorgamiento de la licencia puedan conservarse determinados trámites no afectados por el vicio formal que originó la anulación, pero ello, repetimos, en un nuevo procedimiento'.

En consecuencia no procede acceder a lo solicitado, en lo relativo a la solicitud de convalidación el acuerdo municipal de 28 de marzo de 2003, declarado nulo por la sentencia dictada en este procedimiento. No procede tampoco, por las mismas razones expuestas, que entremos a enjuiciar la validez del acuerdo de la Junta local del Ayuntamiento demandado de 10 de julio de 2009.

En posteriores pronunciamientos hemos ratificado y ampliado idéntica doctrina, como puede verse en la Sentencia de 30 de 0ctubre de 2011, (recurso 136/2001 ) referida a la convalidación de actos administrativos, específicamente de las licencias de obra, y en particular de aquellos cuya nulidad se produce por falta de publicación de las ordenanzas del planeamiento. Y dijimos:

En primer lugar conviene advertir, --como hemos hecho en ocasiones anteriores--, que la convalidación a que se refiere el artº 67 de la Ley 30/92 de PAC, solo es aplicable respecto de actos anulables y por tanto no de actos cuya nulidad se ha declarado en virtud de sentencia firme.

En segundo lugar no está demás recordar que la convalidación solo es posible respecto de los actos incursos en anulabilidad o nulidad relativa, no en los actos nulos de pleno derecho.

Por último, y ya referido al supuesto concreto, hay que recordar que la nulidad declarada ante la ausencia de publicación integra de la normativa de un plan que sirve de cobertura o apoyo, tiene naturaleza distinta según se trate de la nulidad de planes de desarrollo o de actos de aplicación del mismo. Efectivamente, la falta de publicación del Plan acarrea la nulidad absoluta, de pleno derecho, de la aprobación de planes de desarrollo, en función de que se trata de normas de desarrollo sin cobertura legal. Sin embargo, los actos de aplicación de un plan no publicado en legal forma, incurren en un vicio de anulabilidad o nulidad relativa. Así lo expresa con nitidez la STS de 19 de Octubre de 2011 Recurso de Casación 5586/2007 , Ponente: Rafael Fernández Valverde, y las que en ella se citan.

Sin embargo la falta de publicación de los planes, tiene un efecto distinto respecto de los actos administrativos singulares de aplicación, como son las licencias, si posteriormente se publican legalmente. En este caso la licencia que pretenda ampararse en un Plan no publicado se encontrará huérfana de habilitación respecto del uso y edificación del suelo que la licencia condiciona o regula. La licencia como acto de aplicación de un Plan ineficaz, por no publicado, no podrá ser cotejada respecto de su norma de cobertura y, siendo la licencia un acto rigurosamente reglado, no podremos concluir si es procedente o improcedente, porque la regla, el Plan no publicado, no nos permite realizar esta labor de comprobación entre lo permitido y lo autorizado. Una licencia emitida y otorgada sin cobertura en Plan eficaz sería anulable por infracción del ordenamiento jurídico, ex art. 63 de la Ley 30/1992 .

En este sentido conviene recordar que también dispone el art. 73 de la ley 29/1998, de 13 julio , que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, lo que nos llevaría a que un plan incorrectamente publicado que podría prestar hipotéticamente cobertura a determinados actos administrativos, que serían validos o no, con independencia de la suerte que corriera el plan. En cualquier caso, aunque las licencias carecieran de cobertura, por la falta de publicación del plan en el momento de su concesión, las obras podrían ser legalizables, una vez publicada la norma.

Ello se deduce asimismo de la sentencia TS 10 abril 2000, Recurso de Casación núm. 5410/1994 Ponente: Excmo Sr. Pedro José Yagüe Gil, citada en la sentencia apelada, --pero de la que no se extrae su real sentido--, y que expone lo siguiente:

Pero, como anunciábamos, el problema planteado era precisamente el de si la publicación del Plan seis meses después del otorgamiento de la licencia que pretendía ampararse en él era suficiente para que el Plan sirviera de soporte jurídico a la licencia.

Planteado así el problema, la respuesta debe ser negativa, como veremos.

Para llegar a tal respuesta deben ser solventadas dos cuestiones, a saber, si para ser eficaces las normas de los Planes de urbanismo han de ser íntegramente publicadas y si la posterior publicación da cobertura a los actos anteriores dictados en su aplicación.

A) Sobre lo primero existe ya una doctrina consolidada de este Tribunal Supremo, expresiva de que para que sean eficaces las normas de los Planes de Urbanismo deben ser íntegramente publicadas en el Boletín Oficial correspondiente, tal como exige el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 (por todas, sentencias de 21 de enero de 1999 , 3 de febrero de 1999 y 18 de junio de 1998 ).

B) Sobre lo segundo, es claro que si la posterior publicación de las normas de un Plan se entiende como una convalidación, en el sentido del artículo 53 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo , sus efectos se producen desde la fecha de la publicación (artículo 53.3), salvo que se le puedan dar efectos retroactivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.3 de aquella Ley; pero para esa eficacia retroactiva se exige que ésta «no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas», requisito que no se cumple en el presente caso en que la eficacia retroactiva de la convalidación se produciría en perjuicio de las demandantes de este recurso (que no impugnaron la licencia ejercitando la acción pública en materia de urbanismo, sino defendiendo evidentes intereses particulares).

Es decir las licencias concedidas sin que el Plan esté correctamente publicado, son en principio nulas, al ser actos subordinados de normas no publicadas, si bien se prevé la posibilidad de que la posterior publicación de las normas de un Plan, pudiera entenderse como una convalidación, en el sentido del art. 67 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , produciéndose los efectos desde la fecha de la publicación, -- art. 67,2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre --, salvo que se le pudieran dar efectos retroactivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57,3 de la citada Ley , exigiéndose para ello, que se produzcan efectos favorables al interesado, y siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras persona.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado permite concluir que, efectivamente, hubiera sido posible la convalidación del Proyecto de Urbanización y Convenio de Gestión integrada, una vez publicada correctamente la normativa del Plan Parcial, si se hubiera realizado antes de que los actos fueran declarados nulos por sentencia firme, pero una vez anulado, no pueden convalidarse.

Y es que hay que recordar que el procedimiento de convalidación de los actos administrativos, no da lugar propiamente a un procedimiento a instancia de parte, sino que es una potestad de la Administración, como refleja entre otras la STS, 4 del 22 de Abril del 2008 Recurso: 1038/2005 , Ponente: Antonio Marti Garcia. Por tanto si la Administración municipal no accedió a convalidar los actos cuando le fue solicitado, luego de producirse la firmeza de la sentencia anulatoria, ya no cabría tal convalidación.

Otra cosa es que como ya advertía la sentencia tantas veces referida dictada en el recurso 66/2004 y el auto recaído en el mismo procedimiento antes citado, se haya producido la aprobación del Proyecto de Urbanización y Convenio de Gestión Integrada por un nuevo acto, como pasaremos luego a examinar.

Antes de eso debemos recordar -- y ello es de especial trascendencia --, que si, como ocurre en el supuesto enjuiciado, las obras comprendidas en el proyecto de urbanización se han ejecutado durante la tramitación del recurso contencioso- administrativo en el que se impugnó el Proyecto de urbanización, -- como consecuencia de no haberse suspendido su vigencia --, tal ejecución es perfectamente legítima y surte todos sus efectos como se deduce del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y su condición de ser inmediatamente ejecutivos, como pone de relieve precisamente en relación con la urbanización que es objeto del presente recurso, la STS de 19 de enero de 2011, recurso 874/2009 , Ponente Santiago Martínez- Vares García, en que se dice:

'Aceptando lo expuesto hemos de añadir que a partir de la publicación del Plan Parcial y de la vigencia del mismo, noviembre de 2005, existe un hecho no discutido como es la realidad de la urbanización de las parcelas fruto de la actividad desplegada por la propiedad al creerse amparada por la existencia de un proyecto de urbanización obtenido por silencio administrativo positivo, bien anulado por la Sentencia citada de 11 de julio de 2008 . Por lo demás las partes aceptan que la clasificación y categorización del suelo no se vio afectada por las normas que impusieron la moratoria, puesto que existía Plan Parcial aprobado definitivamente, aunque no vigente, y su no desarrollo posterior en ningún caso era imputable a quien debía proceder a su puesta en marcha mediante el instrumento de desarrollo correspondiente.'

CUARTO.- Si bien acabamos de asegurar que el procedimiento de convalidación de los actos administrativos no da lugar propiamente a un procedimiento a instancia de parte, sino que es una potestad de la Administración, también debemos de recordar una vez más que ante la declaración de nulidad de un acto de uso de suelo, y con mayor razón cuando tal declaración de nulidad se produce por un defecto formal, el Ayuntamiento autor del acto anulado, no puede reaccionar, como es habitual, con el silencio y la inactividad. No solo por cuanto tales vicios procedimentales le son imputables, sino también por que no puede olvidarse, de una parte, que las licencias y actos de uso del suelo o gestión del planeamiento, constituyen actos reglados, y de otra por la especial regulación que contiene el TR 1/2000 Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, ante los supuestos de ejecución edificación o usos de suelo, sin el título habilitante o cuando se anule el mismo y que por su trascendencia conviene reiterar, dada la frecuente e indeseable incumplimiento en la practica administrativas de las Corporaciones locales.

Resumidamente, de los arts. 177 a 180 del mencionado texto refundido se deduce sin dificultad que ante la existencia de construcciones, u otros actos de uso del suelo, sin licencia, por no existir o por haber sido declarada nula, se impone necesariamente, -- art. 179.3--, a las Administraciones competentes (Ayuntamientos, Cabildos Insulares o en su caso entes de la Comunidad autónoma), instar en primer lugar el proceso de legalización del acto de que se trate mediante la solicitud y resolución de la consiguiente licencia, para lo cual se requerirá al afectado para que lo haga en el plazo de tres meses. Si el interesado afectado no lo hiciere en tal plazo y su posible prórroga, la administración competente, instruirá el procedimiento para evaluar la compatibilidad de lo realizado con las determinaciones urbanísticas o territoriales aplicables. Finalmente si no fuera legalizable, procederá la reposición de la realidad alterada al estado anterior con la posible demolición de lo construido.

Tal procedimiento, que es aplicable a los supuestos de declaración de nulidad de licencias, pero también a los de uso del suelo o ejecución del planeamiento, y que como decimos es imperativo y no facultativo para las Corporaciones afectadas, viene siendo reiteradamente incumplido, de forma que existe multitud de sentencias sin ejecutar y por tanto convertidas en papel mojado.

Pero en fin, en el presente supuesto la inactividad municipal, ha dado lugar al nacimiento de un nuevo acto administrativo de aprobación del Proyecto de Urbanización y Concierto que es objeto de este y del anterior recurso 66/2004, por silencio administrativo, en la forma y con los efectos que pasamos a examinar.

Anulado el acuerdo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 28 de marzo de 2003, por nuestra sentencia de de 11 de julio de 2008, --- dictada en el tantas veces citado recurso n º 66/2004 ---, el Ayuntamiento debió resolver expresamente lo que procediera sobre la aprobación del Proyecto de Urbanización del Plan Parcial Golf Meloneras y Convenio Urbanístico de Gestión -Sistema de Concierto-, no solo por aplicación de lo dispuesto en los arts 177 a 180 del TR 1/2000 Ley de Ordenación del Territorio de Canaria , a que antes nos hemos referido, sino especialmente, porque así se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 42-1 º y 43-4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992 , que conducen a la conclusión indubitada de que la obligación de resolver, expresamente se mantiene para la Administración, aún después del vencimiento del plazo de resolución hasta que, como decía en su versión original, 'se haya emitido la certificación a que se refiere el artículo 44'.

De no hacerlo así, entra de nuevo en juego lo dispuesto por el artículo 41.3 c) en relación con el artº 166.5, -- por lo que se refiere al plazo de aprobación del proyecto de urbanización-- , y los artº 100 a 102 , -- por lo que se refiere al sistema de ejecución privada--, del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , produciéndose la aprobación por silencio administrativo positivo.

A tal aprobación por silencio administrativo solo podría oponerse los supuestos en que puedan entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias, en contra de la ordenación territorial o urbanística, de acuerdo con la doctrina fijada por la STS 28 de enero de 2009 , Pte Peces Morate, dictada en el recuso de casación en interés de Ley, en la que se declara, 'como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas'.

Pero es lo cierto que ni en el anterior recurso 66/2004 y la sentencia de 11 de julio de 2008 que lo terminó, ni en el acuerdo que es objeto de este procedimiento, ni se ha alegado, ni menos aun se ha probado, que exista en el proyecto de urbanización y convenio debatidos, contravención legal alguna o que contrarié la ordenación territorial o urbanística que le es de aplicación.

Por el contrario y en contraposición a lo que se aduce en el acto inmediatamente recurrido, debemos recordar que tal y como dejó establecido la STS de 19 de enero de 2011 , antes citada y referida a este preciso proyecto, no está afectado por de las distintas normas dictadas por la Administración y el Parlamento Canarios, así Decretos 4 y 126/12001, Ley 6/2001, y 19/2003 dado que : 'El primero de esos Decretos acordó la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias y en su número sexto acordó en el ámbito territorial de toda la Comunidad Autónoma Canaria la suspensión para garantizar la plena efectividad de aquellas Directrices, entre otros de la tramitación y aprobación de los planes parciales de ordenación en cuyo ámbito se admitiera cualquier tipo de uso turístico alojativo, número 5 y en el 6 también la suspensión de la tramitación y aprobación de proyectos de urbanización, cuando tuvieran por objeto la ejecución o el desarrollo de las determinaciones del planeamiento sobre sectores de suelo urbanizable en los que el planeamiento vigente admitiera cualquier uso turístico. Este Decreto en nada podía afectar al Plan Parcial del Golf Meloneras porque el mismo no estaba en tramitación, y por el contrario, estaba definitivamente aprobado aún cuando no estuviera en vigor, como sabemos, al no haberse publicado, y tampoco pudo incidir sobre el proyecto de urbanización porque el mismo en esa fecha no existía.

En cuanto al Decreto 126/2001 el mismo suspendió la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico y por las mismas razones expuestas más arriba no afectó en modo alguno a la recurrida porque ni el Plan Parcial aprobado estaba en vigor ni existía el proyecto de urbanización necesario para su desarrollo.

La misma conclusión hemos de alcanzar en relación con la Ley 6/2001, de 23 de julio, de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias, en tanto que si bien en su Art. 4 suspendía la tramitación del planeamiento urbanístico de desarrollo, esa suspensión no afectaba al Plan Parcial del Golf de Meloneras que estaba definitivamente aprobado, si bien no estaba en vigor al no haber sido publicado. Y de igual manera en nada afectaba a su proyecto de urbanización que era en ese momento inexistente. Y a la misma conclusión llegamos al plantear la incidencia que sobre la sociedad recurrida y las parcelas de su propiedad ubicadas en el Plan Parcial citado, pudo tener la Ley 19/2003 por la que se aprobaron las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias. Las razones son las mismas expuestas con anterioridad, y a ellas nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.'

En definitiva y como conclusión que el Proyecto de Urbanización del Plan Parcial Golf Meloneras y Convenio Urbanístico de Gestión -Sistema de Concierto- fueron aprobados por silencio administrativo positivo a partir del trascurso de tres meses desde que, con la publicación de las ordenanzas del Plan Parcial el 21 de noviembre de 2005, se subsano el defecto que motivó la anulación de los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento el 28 de marzo de 2003 y que fueron anulados por nuestra sentencia de 11 de julio de 2008 .

No se trata propiamente de una convalidación de aquellos acuerdos, sino del nacimiento de un nuevo acto, producido por silencio administrativo positivo, con la consecuencia inmediata de que el acto objeto del recurso contencioso-administrativo son nulos por aplicación de lo dispuesto en el artº 42.4 de la Ley 30/1992 de PAC que dispone que, en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

QUINTO.- Como consecuencia de lo expuesto hasta ahora, procede estimar el presente recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo de que trae causa.

La estimación del recurso de apelación de la parte demandante conlleva no imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ S.A., frente a la sentencia antes identificada que revocamos y en su lugar estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, anulamos el acto asimismo identificado en el antecedente primero de esta sentencia, declarando la aprobación del Proyecto de Urbanización del Plan Parcial Golf Meloneras y Convenio Urbanístico de Gestión -Sistema de Concierto-, en la forma y con los efectos señalados en los incisos finales del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, ello sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.