Sentencia Administrativo Nº 73/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 130/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a cuatro de abril de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo número 130/13 interpuesto por la entidad mercantil BURALQUI SL representada por la Procuradora Doña María Belén Juarros González y defendida por el Letrado Don Pedro Arregui Alonso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos de 19 de diciembre de 2012 por la que se desestima la reclamación económico administrativa seguida con el nº 09/00836/2011 contra la resolución de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Burgos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que contiene liquidación provisional practicada por el Impuesto de Sociedades del Ejercicio 2009, con nº de referencia 200920031920121L de la que resulta una cantidad a ingresar de 6.188,78 euros ; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 21 de mayo de 2013.

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 12 de junio de 2013 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde declarar nula y/o dejar sin efecto la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos del procedimiento 09/836/2011 y la liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009 cuya cuota a ingresar ascendía a 6.188,78 euros dictada por la AEAT y que consta en los presentes autos, con expresa condena en las costas a quien se opusiere a esta demanda.

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 10 de enero de 2014 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose denegado el recibimiento del pleito a prueba, tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, habiéndose señalado el día 3 de abril de 2014 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos de 19 de diciembre de 2012 por la que se desestima la reclamación económico administrativa seguida con el nº 09/836/2011 contra la resolución de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Burgos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que contiene liquidación provisional practicada pro el Impuesto de Sociedades del Ejercicio 2009, con nº de referencia 2009200319220121L de la que resulta una cantidad a ingresar de 6.188,78 euros.

Sostiene la recurrente que tanto por el volumen de negocio como por la actividad que desarrolla, tenencia y arrendamiento de inmuebles tiene derecho a que se le aplique el régimen de sociedades de reducida dimensión previsto en el art. 108 de lo TRIS.

El Abogado del Estado defiende la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas de conformidad con los fundamentos recogidos en las mismas al no poder considerarse que la recurrente desarrolle actividad económica en los términos exigidos en la legislación aplicable siendo una simple tenedora de bienes.

SEGUNDO-Para la resolución de este litigio debemos partir de los siguientes hechos:

1.- La recurrente presento la declaración sobre el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2009, en el que resultaba una cuota a devolver de 6.953,80 euros resultado de aplicar un tipo de gravamen del 25%.

La sociedad actora tiene como actividad el arrendamiento de bienes inmuebles obteniendo sus ingresos de esta actividad, no habiendo tenido en el ejercicio 2009 ninguna persona empleada con contrato laboral y jornada completa para el desempeño de esta actividad.

2.- Por la Agencia tributaria se le notifico propuesta de liquidación por importe a pagar de 6.010,12euros, al considerar aplicable un tipo de gravamen del 30%. Frente a dicha propuesta el recurrente presento alegaciones que fueron desestimadas en la Liquidación provisional que fue girada por el mismo importe más el importe de los intereses.

La liquidación provisional se motiva en que

3.- Contra dicha liquidación provisional el actor interpuso reclamación económico administrativa que fue desestimada por la resolución objeto de este recurso sobre la base, sustancialmente, de que en relación con la cuestión planteada se ha pronunciado el TEAC en resolución de 30 de mayo de 2012, en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, en el sentido de que a las entidades de mera tenencia de bienes no procede aplicar el tipo reducido de gravamen de las empresas de reducida dimensión ya que por las mismas no se realiza una actividad empresarial u explotación económica que suponga la organización de medios humanos y materiales.

TERCERO:La cuestión litigiosa consiste en dilucidar si los beneficios fiscales recogidos en el Capítulo XII del Título VII del Texto Refundido de la Ley Sobre el Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS) para las empresas de reducida dimensión exigen exclusivamente que el volumen anual neto de negocios no supere los ocho millones de euros, o también requiere que éstas ejerciten una actividad económica, y en qué sentido hay que entender este desempeño.

En la resolución impugnada se dice que el tipo de gravamen aplicado por la actora en su autoliquidación es incorrecto, basándose para ello en la resolución del TEAC de 30 de mayo de 2012 (resolución dictada en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio - R.G. 2398-2012-) en la que se concluye que no existe, porque no podía existir, a los efectos que aquí interesan, diferencia alguna entre lo previsto en los artículos 108 y 114 TRLIS y los correlativos 122 y 127 bis de la Ley 45/1995 , por el solo hecho de la aprobación y entrada en vigor del Texto Refundido de la ley del Impuesto sobre Sociedades, por lo que continua siendo vinculante el criterio sosteniendo en la Resolución de 29 de enero de 2009 (Resolución para unificación de criterio promovido por el Director General de Tributos y que conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 de la Ley General Tributaria son vinculantes para los Tribunales Económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria), según la cual ' no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el artículo 127 bis de la LIS (en referencia al artículo 127 bis de la ya derogada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , que estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2002) para las empresas de reducida dimensión , al ser la entidad recurrente una entidad de mera tenencia de bienes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75.1 a) de la LIS , que no realiza actividad económica alguna '.

La entidad recurrente trata de restar validez a los argumentos que se recogen en esta resolución, alegando que las sociedades que la Administración califica como de mera tenencia de bienes deben recibir el mismo tratamiento que las demás sociedades a efectos de la aplicación del régimen de incentivos fiscales para las entidades de reducida dimensión , pues además no existe ningún precepto que exija, a efectos de considerar que la actividad desarrollada por una sociedad se realiza como actividad económica, disponer de un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y de al menos una persona empleada (con contrato laboral, y a jornada completa para la ordenación de la actividad arrendaticia).

El artículo 108.1 TRLIS dispone, en la redacción aplicable al ejercicio 2009, que: '1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros'.

Por su parte el art. 114 establece el Tipo de gravamen, disponiendo que ' Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.

Los argumentos vertidos por el recurrente en su demanda vienen a coincidir en lo sustancial, con los que rechazados por el TEAC en la resolución número 00/2398/2012, de 30 de mayo de 2012. En ella, como se ha dicho, se resolvió un recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Conviene tener en cuenta las razones en las que se apoyó el acuerdo del TEAR impugnado en el recurso de alzada para unificación de criterio, por coincidir sustancialmente con los argumentos que pretende hacer valer la actora en este procedimiento.

Y así, en el acuerdo del TEAR se sostenía lo siguiente:

A) La Agencia Estatal de Administración Tributaria no aplica los Incentivos fiscales para las «empresas de reducida dimensión » previstos en losartículos 108 y siguientes del vigente Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, partiendo de la doctrina de la Resolución del TEAC de 29 de enero de 2009. Sin embargo, a juicio de ese TEAR, la Administración pretende justificar su actuación en una resolución del TEAC que no es de aplicación al caso.

Afirma el TEAR en su fallo «Cierto es que, en virtud delartículo 243.5 de la Ley 58/2003 , la doctrina establecida en las resoluciones de recursos extraordinarios para la unificación de doctrina dictadas por el TEAC son vinculantes para los tribunales económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria. Pero no menos cierto es que la Resolución del TEAC a la que parece acogerse la Administración actuante unificaba el criterio respecto de un precepto recogido en una Ley que no se le debe aplicar. En efecto, aquella resolución fue emitida respecto de una liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, por tanto, respecto de un ejercicio en que la Ley aplicable no era el Real Decreto Legislativo 4/2004 -de aplicación a los ejercicios controvertidos- sino respecto a la antigua Ley 43/1995. Dicha Resolución estableció expresa y exclusivamente que los beneficios fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión no podían ser aplicados a las sociedades reguladas en elartículo 75 de la Ley 43/1995

No siendo el mismo precepto legal el ahora cuestionado, no puede basarse la Administración en dicha resolución para unificación de doctrina para justificar su efecto vinculante, pues dicha resolución en este caso no le vincula».

B) El régimen fiscal especial de empresas de reducida dimensión no es un régimen por razón de la naturaleza de los sujetos afectados, sino en razón al volumen de operaciones de las sociedades.

La Administración deniega la aplicación del tipo reducido de gravamen afirmando que la mercantil únicamente obtiene sus ingresos del arrendamiento de bienes inmuebles y no dispone de trabajadores, lo que la convierte en una sociedad de mera tenencia de bienes. Sin embargo, a juicio de ese TEAR, el legislador no ha limitado la aplicación de estos beneficios por tipos de sociedades, sino sólo en función de la cifra de negocios, pues el artículo 108 TRLIS establece que los incentivos fiscales establecidos en el capítulo XII de dicha Ley se aplicarán « siempre que el importe de la cifra de negocios habida en el período impositivo anterior sea inferior a 8 millones de euros ».

C) Sostiene el TEAR que las sociedades de mera tenencia de bienes o dedicadas al arrendamiento son «empresas» y el arrendamiento es actividad económica empresarial.

En este sentido, formula las siguientes consideraciones: el Código de Comercio define como empresarios a las sociedades mercantiles, sin distinción alguna; asimismo, las entidades de mera tenencia de bienes no están excluidas de cumplir el Plan General de Contabilidad, aprobado por RD 1514/2007; a efectos del Impuesto de Actividades Económicas, su Ley (Real Decreto legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre) exige estar dado de alta a quienes arrienden inmuebles urbanos o rústicos; por otra parte, el arrendamiento es actividad empresarial en el Impuesto sobre el Valor Añadido que expresamente establece que serán empresarios los arrendadores de bienes ( art. 5 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ); y, finalmente, el arrendamiento es actividad económica en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Sociedades.

Así las cosas, concluye el TEAR «la Administración niega inmotivadamente un incentivo fiscal en contra de la voluntad del propio legislador de que éste se aplique, toda vez que el preámbulo de la propia Ley 35/2006, que derogó el régimen de sociedades patrimoniales vigente desde 2002, establece que la pretensión del legislador, con la supresión del régimen especial de sociedades patrimoniales, es que dichas sociedades pasen a tributar bajo el régimen general del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad».

Y la respuesta que dio el TEAC al recurso de alzada promovido por el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, fue la de estimarlo, fijando como criterio el siguiente: ' De conformidad con elartículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas'.

Para ello, y resolviendo la cuestión controvertida que consistía en determinar si resulta aplicable el tipo reducido del régimen fiscal especial de empresas de reducida dimensión a entidades que no realizan actividades económicas, se ha basado en los siguientes razonamientos:

' En efecto, como indica el TEAR, la Resolución de este TEAC de fecha 29 de enero de 2009 (JT 2009, 303), RG 5106-2008, se refería al período impositivo 2002 y aplicaba laLey 43/1995, la cual regulaba los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión en sus artículos 122 a127 bis. Sin embargo, no puede estar de acuerdo este Tribunal Central, y adelantamos así nuestro criterio, con la conclusión alcanzada por ese TEAR acerca de que la doctrina en su día sentada hubiera dejado de ser vinculante por la sola aprobación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Así, el vigente Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades fue aprobado, como anteriormente hemos ya señalado, por el Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Como es sabido, la delegación legislativa de las Cortes Generales a favor del Gobierno puede tener diferente alcance de conformidad con el artículo 82 de la Constitución (RCL 1978, 2836), cuyo apartado 5 previene que « La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». Por ello, se hace preciso, para determinar cuál fue en el caso analizado el alcance de la delegación legislativa, acudir a la Exposición de Motivos del Real Decreto-Legislativo 4/2004, la cual señaló literalmente en su Apartado I:

«Ladisposición adicional cuarta de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre (RCL 2002, 2972), de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes (RCL 1998, 2867 y RCL 1999, 1203), en la redacción dada por ladisposición final decimoctava de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (RCL 2003 ,3093 y RCL 2004, 5, 892), de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que el Gobierno elaborará y aprobará en el plazo de 15 meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley los textos refundidos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y del Impuesto sobre Sociedades.

Esta delegación legislativa tiene el alcance más limitado de los previstos en el apartado 5 del artículo 82 de la Constitución (RCL 1978, 2836), ya que se circunscribe a la mera formulación de un texto único y no incluye una autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

Esta habilitación tiene por finalidad incrementar la claridad del sistema tributario mediante la integración en un único cuerpo normativo de las disposiciones que afectan a estos tributos, contribuyendo con ello a mejorar la seguridad jurídica de la Administración tributaria y de los contribuyentes.

En ejercicio de tal autorización, se elabora este real decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades».

En esta misma idea (el limitado alcance de la autorización para la delegación legislativa) insistió posteriormente el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio (RCL 2004, 1795), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en cuya Exposición de Motivos se advierte expresamente: « Ladisposición adicional cuarta de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, en la redacción dada por ladisposición final decimoctava de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, habilitó al Gobierno para elaborar el texto refundido de la Ley de Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

En relación con dicho texto refundido, el Consejo de Estado, en sendos dictámenes de 16 de octubre de 2003 y 26 de febrero de 2004, observó que debía procederse a refundir en un único cuerpo normativo todas las disposiciones reglamentarias vigentes, aprovechando la ocasión para realizar únicamente los ajustes relativos a remisiones y nueva numeración de artículos».

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, puede concluirse que no existe, porque no podía existir, a los efectos que aquí nos interesan, diferencia alguna entre lo previsto en losartículos 108 y114 TRLIS y los correlativos 122 y 127 bis de la Ley 43/1995 , por el solo hecho de la aprobación y entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Sentado lo anterior, la siguiente conclusión resulta evidente: la plena vigencia, tras la aprobación del Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del criterio sostenido en la Resolución de 29 de enero de 2009 (JT 2009, 303), RG 5106/2008, de este Tribunal Central, con carácter vinculante para toda la Administración tributaria (tanto AEAT como TEAR), según el cual si una entidad no realiza algún tipo de actividad empresarial o explotación económica, no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión .

Conviene insistir en que lo determinante para que este Tribunal Central adoptase en su día y corrobore ahora el criterio de la improcedencia de aplicar a las entidades de mera tenencia el tipo reducido de gravamen de las empresas de reducida dimensión, no lo es el tipo o naturaleza de la entidad, sino el hecho de que por las mismas no se desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas, y sólo en este sentido se les negó el carácter de «empresa», pues para gozar del régimen de « empresas » « de reducida dimensión », además del requisito de no superar un determinado importe de la cifra de «negocios», es preciso cumplir otro, el esencial pues constituye el eje sobre el que pivota su aplicación: que se trate de «empresas», esto es, que se trate de entidades que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas (que suponen en todo caso la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenid de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado) circunstancia cuya concurrencia hay que apreciar en cada supuesto concreto. Así, tratándose de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, y con total independencia respecto de lo que sucede en el Impuesto sobre el Valor Añadido (no en vano el artículo 5.1 de su Ley reguladora, la Ley 37/1992 [RCL 1992 , 2786 y RCL 1993, 401], al definir el concepto de empresarios o profesionales subraya que lo hace exclusivamente « A los efectos de lo dispuesto en esta Ley »), en la normativa del IRPF se establecen los requisitos para determinar si se trata de rendimientos de actividades económicas o, por el contrario, del capital inmobiliario.

(...) El régimen de sociedades patrimoniales, sustituto a su vez del régimen de sociedades trasparentes, fue derogado, con efectos para los períodos impositivos que se iniciaron a partir de 1 de enero de 2007, por ladisposición derogatoria segunda de la Ley 35/2006 (RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458). Y en la Exposición de Motivos de la propia Ley 35/2006 se señala cuál es la finalidad pretendida con la supresión de este régimen: « a tributación será la que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad».

A juicio de este TEAC, esta finalidad de que las sociedades antes consideradas transparentes y luego patrimoniales, pasen a tributar « aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad » significa que a este tipo de sociedades se les aplicarán, en idénticas condiciones al del resto de los sujetos pasivos del Impuesto, sus normas generales. Por ello, resulta evidente que cuando para la aplicación de un precepto o de algún régimen especial, se exija en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, con carácter general para todos los sujetos pasivos, el cumplimiento de determinado o determinados requisitos, Estos han de ser cumplidos también por las sociedades de mera tenencia de bienes.

Conviene subrayar que si bien en el Impuesto sobre Sociedades no hay ningún precepto específico para determinar cuando estamos ante el ejercicio de actividades empresariales o de explotaciones económicas, lo que obliga, como en todos aquellos casos en que nuestras normas utilizan conceptos jurídicos indeterminados, a analizar las circunstancias concurrentes en cada caso (en el sentido de determinar que si se trata o no de actividades que suponen la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado), no es menos cierto que la exigencia de este requisito de las «actividades económicas» para aplicar el régimen de empresas de reducida dimensión , no resulta en modo alguno excepcional o ajeno a este Impuesto, ni ligado exclusivamente a las sociedades transparentes o patrimoniales, como parece entender el TEAR. Así, pueden traerse a colación los siguientes ejemplos:

-La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, la cual requiere, tanto para los elementos patrimoniales transmitidos como para aquellos en los que se materialice la reinversión, su afectación a «actividades económicas».

-El régimen espacial de entidades, precisamente, dedicadas al arrendamiento de viviendas, requiere que tales sociedades tengan como actividad principal el arrendamiento de viviendas.

-Dentro de la regulación especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una sociedad europea o cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, se exige, en las aportaciones no dinerarias de elementos patrimoniales distintos de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del IRPF, que estén afectos a actividades económicas.

-Y una norma de reciente introducción, la disposición adicional undécima del TRLIS, que regula una libertad de amortización, requieren que las inversiones en elementos nuevos del inmovilizado material y de inversiones inmobiliarias, estén afectos a actividades económicas.

(...) Finalmente, debe subrayarse que este criterio del Tribunal Central ha sido confirmado por la Audiencia Nacional. Así, en su sentencia de 23 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 15238) (Rec. núm. 363/2007 ), puede leerse literalmente en su fundamento jurídico quinto: «El segundo punto objeto de discrepancia entre las partes es el relativo al de su consideración como empresa de reducida dimensiónasí como la procedencia de aplicar el tipo impositivo fijado en el art. 127.bis, lo que deniega el TEAC por la misma razón de no ser una empresa que desarrolle actividad económica. Argumenta la parte que el art. 127.bis, en la redacción vigente en los ejercicios regularizados, comienza con el empleo no del término empresa sino un concepto más amplio como es de 'entidades'.

La Sala ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión llegando a la misma conclusión apuntada por el TEAC. Citamos la sentencia de 8 de octubre de 2009 (JUR 2009, 436417) dictada en el recurso 174/2006 .

'Por lo que respecta al tipo de gravamen propuesto en la demanda, debe decirse que elartículo 127.bis de la Ley 43/1995 , del Impuesto de Sociedades de 1995, en la redacción dada por laLey 66/1997, de 30 de diciembre (RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece lo siguiente: artículo 127 .bis. Tipo de gravamen:

Las entidades que cumplan las previsiones delartículo 122 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto cuando de acuerdo con lo previsto en elartículo 26 de esta Ley , deban tributar a un tipo diferente del general:

a)Por la parte de base imponible comprendida entre cero y 15.000.000 de pesetas, al tipo del 30%.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 35%(...).

Por su parte, el artículo 122 de la mencionada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , bajo la rúbrica de 'Ámbito de aplicación: cifra de negocios', dispone que '1. Los incentivos fiscalesestablecidos en el presente capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 250 millones de pesetas'.

Señala a propósito de esta cuestión el TEAC, en su fundamento jurídico quinto, in fine, que 'de acuerdo con los artículos transcritos y habiéndose concluido en el fundamento de derecho anterior, en la inexistencia de actividad económica alguna por parte de la entidad, el tipo de gravamen aplicable a..., como entidad de mera tenencia de bienes, es el 35 por 100, por lo que también se desestima esta alegación', que la Sala comparte plenamente, pues el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial'.

En virtud del criterio expuesto, debe desestimarse este motivo de impugnación En sentencia posterior, de 26 de mayo de 2011 (JUR 2011, 205723)( Rec. núm. 285/2008), la Audiencia Nacional , analizando un supuesto de hecho como el presente, en el que la entidad no cumplía los requisitos para que el arrendamiento de inmuebles tuviera carácter empresarial, afirma (fundamento jurídico octavo):

«Por último, alega la recurrente la procedencia por los mismos argumentos expuestos de la aplicación del tipo de gravamen previsto para las empresas de reducida dimensión, conforme a lo establecido en elart. 122, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades.

La Sala entiende que los mismos criterios expuestos anteriormente son aplicables a la presente alegación, pues el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos. En consecuencia, dado que la entidad es calificada como sociedad en régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001, en el sentido ya declarado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, se ha de desestimar dicha alegación».

En el mismo sentido se pueden invocar también sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; baste con la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 30 de julio de 2009 (Rec. núm. 841/2009) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; la sentencia de fecha 20 de octubre de 2006 (JT 2007, 426) (núm. de Rec. 1612/2005 ) del Tribunal Superior de Justicia de Valencia; o la de fecha 4 de junio de 2004 (JT 2009, 1223) (Rec. núm. 734/2003 ) del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En estas dos últimas resoluciones judiciales se hace referencia a la finalidad global del régimen, especial no lo olvidemos, de empresas de reducida dimensión , cual era fomentar, desde la perspectiva de la regulación fiscal, a las pequeñas y medianas empresas, para reactivar a estos importantes agentes económicos por su papel en el conjunto de la economía global, papel que no reconocen dichas sentencias a las entidades de mera tenencia de bienes'.

CUARTO:Comparte esta Sala el criterio expuesto en la anterior resolución pues no existiendo duda sobre la actividad llevada a cabo por la recurrente consistente en el arrendamiento de bienes inmuebles, sin contar para ello con alguna persona empleada con contrato laboral y jornada completa, debe concluirse que aunque la normativa fiscal aplicable una veces se refiera a 'empresa' y otras a 'entidad', el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial, habida cuenta de la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realizan una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendido la cifra de negocio. Y ello exige una organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa.

Este es el criterio que siguen otros Tribunales como la Audiencia Nacional, en las Sentencias de 26 de mayo de 2011 (Recurso número 285/2008 ), 18 de octubre de 2012 (Recurso número 338/2009 ), 3 de mayo de 2013 o la reciente de 14 de Noviembre del 2013 (Recurso: 421/2010 ). Y el que siguen otros Tribunales como son las sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía de 7 de septiembre de 2007, de Canarias 28 de octubre de 2008, de Baleares de 30 de julio de 2013 o el TSJ de Galicia en Sentencia de 6 de noviembre de 2013 .

Nos encontramos pues ante una sociedad de mera tenencia, y al margen de que ya esté derogado el régimen de transparencia fiscal y el especial de sociedades patrimoniales, lo cierto es que careciendo la entidad actora de una ordenación por cuenta propia de recursos humanos y materiales, para intervenir en la producción de bienes y distribución de servicios -no siendo discutidos estos extremos-, no puede disfrutar del beneficio fiscal pretendido.

Como ya se razona en las sentencias de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2011 y 18 de octubre de 2012 338/2009 ' el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos';y en el presente caso, no existe dicha actividad empresarial pues para ello se hacía necesario el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 27.1 de la Ley 35/2006 .

Por su parte, el Tribunal Supremo ha ratificado el criterio sosteniendo por la AN, entre otras en la Sentencia de 21 de Junio del 2013 Recurso: 863/2011 ,Ponente: OSCAR GONZALEZ GONZALEZ, en la que desestima el recurso de casación presentado contra la de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2010 , recaída en el recurso nº 663/2007. Dice el TS ' TERCERO.- En el motivo tercero, formulado con carácter subsidiario a los dos anteriores, se alega infracción de los artículos 122 y 127 bis de la Ley 43/1995 LIS . Considera la parte recurrente que se le debe aplicar el tipo reducido, pues si bien son las empresas los principales destinatarios del tratamiento que se examina, tal circunstancia no debe suponer, salvo referencia expresa, que no pudieran acogerse al mismo 'entidades' que no respondan, exactamente al concepto de empresa, por cuanto si ello fuera así no se habría empleado el término 'entidad' y se hubiera hecho referencia expresa a las que debieran quedar excluidas de su aplicación'. El Tribunal de instancia, desestimó esta pretensión con base en el siguiente razonamiento: ' Por lo que respecta al tipo de gravamen propuesto en la demanda, debe decirse que elartículo 127 bis de la Ley 43/1995 , del Impuesto de Sociedades de 1995, en la redacción dada por laLey 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece lo siguiente: Artículo 127 bis. Tipo de gravamen: 'Las entidades que cumplan las previsiones delartículo 122 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto cuando de acuerdo con lo previsto en elartículo 26 de esta Ley , deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre cero y 15.000.000 de pesetas, al tipo del 30 %.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 35 %.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de base imponible que tributará al tipo del 30 % será la resultante de aplicar a 15.000.000 de pesetas la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre trescientos sesenta y cinco días, o la base imponible del período impositivo cuando ésta fuere inferior'.

Por su parte, elartículo 122 de la mencionada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , bajo la rúbrica de 'Ámbito de aplicación: cifra de negocios', dispone que '1. Los incentivos fiscalesestablecidos en el presente capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 250 millones de pesetas'.

Señala a propósito de esta cuestión el TEAC, en su fundamento jurídico quinto, in fine, que 'de acuerdo con los artículos transcritos y habiéndose concluido en el fundamento de derecho anterior, en la inexistencia de actividad económica alguna por parte de la entidad, el tipo de gravamen aplicable a ....., como entidad de mera tenencia de bienes, es el 35 por 100, por lo que también se desestima esta alegación', que la Sala comparte plenamente, pues el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial.'.Partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de 'mera tenencia de bienes', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes. Por otra parte, el que la Sala de instancia haya considerado que la interpretación del recurrente es razonable, lo hace sólo a los efectos de anular la sanción que por esta causa se le impuso, pero no afectó a la validez de la liquidación respecto de la misma. En consecuencia, debe también desestimarse este motivo'.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso, siguiendo el criterio que ya hemos reflejado recientemente en sentencias dictadas en los recursos 70/13 , 48/2013 y 129/2013 , estos dos últimos de la misma recurrente.

ULTIMO-De conformidad con lo establecido el artículo 139.1 de la L.J.C.A y siendo lo debatido una cuestión jurídica sobre la que esta Sala no se había pronunciado, no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo presentado por representada por BURALQUI SL representada por la Procuradora Doña María Belén Juarros González y defendida por el Letrado Don Pedro Arregui Alonso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos de 19 de diciembre de 2012 ,desestimatoria de la reclamación nº 09/00836/2011 contra el acuerdo de la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Burgos de la Agencia Tributaria de liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009, y todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales..

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Conforme establece el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. M. Encarnacion Lucas Lucas, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a cuatro de abril de dos mil catorce, de que yo el Secretario de Sala, certifico.