Sentencia Administrativo Nº 73/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 436/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00073/2014

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NÚMERO: DERECHOS FUNDAMENTALES 436/2012

RECURRENTE: Eva María

ADMINISTRACION DEMANDADA: DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLCA.-MINISTERIO FISCAL

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 436/12 DE DERECHOS FUNDAMENTALES, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Eva María , representada por la Procuradora DOÑA ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO y dirigida por el Letrado D. JOSE ENRIQUE HERRERO DE PADURA, contra la RESOLUCION de fecha 8 de Diciembre de 2012 DE LA DIRECCION XERAL DA FUNCION PÚBLICA; SOBRE CESE EN LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA. Es parte demandada LA DIRECCION XERAL DA FUNCION PÚBLICA, representada y dirigida por EL LETRADO DE LA XUNTA. Interviene en el recurso ELMINISTERIO FISCAL.

Es Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida, declarando que la recurrente es funcionaria de carrera del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia (Grupo A), escala de veterinarios, desde su nombramiento por Orden de 20 de marzo de 2006.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada se solicitó la inadmisión del recurso, o en otro caso su desestimación, de la inadmisión planteada se confirió traslado a la parte actora con el resultado que obra en autos y, conferido traslado al Ministerio Fiscal de la demanda, se presentó escrito solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de INDETERMINADA.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Eva María impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 8 de noviembre de 2012 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se regulariza su expediente personal, entre otros, tomando razón de su condición de funcionario interino.

Considera que en dicha resolución se acuerda el cese en su condición de funcionario de carrera y su conversión en funcionario interino, de lo que deriva la infracción del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución , que garantiza, no sólo el acceso, sino también la permanencia en los funciones y cargos públicas sin perturbaciones ilegítimas ( sentencia Tribunal Constitucional 27/1989, de 27 de abril ).

SEGUNDO .- El Letrado de la Xunta alega o bien cosa juzgada o bien inadmisibilidad del recurso del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en base a que la regularización del registro y expediente personal para adaptarlo a su situación jurídica actual (como funcionario interino) se realiza en acatamiento de actuaciones previas no recurridas, añadiendo que dichas actuaciones fueron confirmadas en sentencias anteriores, lo cual justificaría la invocación de la cosa juzgada, o bien no fueron recurridas por la parte actora y son firmes y consentidas.

Dichas causas de inadmisión no pueden ser acogidas, pues no existe la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, lo que excluye tanto la cosa juzgada como el carácter confirmatorio respecto al acto o actos consentidos, no siendo el acto ahora impugnado una mera reiteración del acto o actos que se consideran consentidos. Por lo demás, la Orden de 14 de julio de 2008, por la que se publica el listado definitivo de quienes superaron el proceso selectivo, tras la rebaremación, no fue impugnada por el actor por entender que con ello no se anulaba su nombramiento como funcionario de carrera que efectuó la Orden de 20 de marzo de 2006, debiendo dilucidarse en este proceso especial, desde la perspectiva del derecho fundamental que se invoca como vulnerado, si se conculca el derecho recogido en el artículo 23.2 de la Constitución cuando en ejecución de las sentencias firmes dictadas en los diferentes litigios promovidos por distintos aspirantes del mismo proceso selectivo, se provoca el desplazamiento como aprobados de quienes figuraban en aquella primera Orden, pero tras la nueva valoración de méritos ya no constan en la de 14 de julio de 2008.

Si se aprecian las causas de inadmisión alegadas, se impediría tal análisis, pese a que en sentido estricto ni concurre cosa juzgada, respecto a sentencias anteriormente dictadas, ni cabe apreciar que el impugnado sea un acto confirmatorio de otro anterior consentido.

Es preciso aclarar que, contrariamente a la apreciación de la parte actora, en la resolución que se impugna no se decide su cese en la condición de funcionario de carrera, sino solamente la regularización de su expediente personal tomando razón de su condición de funcionario interino.

Tal desviación en la apreciación del verdadero contenido del acto devalúa notablemente las posibilidades de que la impugnación prospere, al presuponer que se decide lo que no se corresponde con su dicción literal. Pero, en tanto en cuanto se toma razón de su condición de funcionario interino, de la que discrepa, procede rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por el letrado de la Xunta de Galicia y ha de proseguirse con el análisis, aunque siempre desde la perspectiva del derecho fundamental que se reputa infringido.

TERCERO.- Como antecedentes de interés para la decisión del presente litigio conviene precisar que participó en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, grupo A, escala de veterinarios, convocado por Orden de 29 de diciembre de 2004, para la cobertura de 258 plazas, publicándose, por resolución de 7 de diciembre de 2005 de la Dirección Xeral de la Función Pública, la relación de aspirantes que superaron dicho proceso selectivo, en la que figuraba, procediéndose al nombramiento como funcionarios de carrera de dichos aprobados, en virtud de la Orden de 20 de marzo de 2006, figurando la parte recurrente con el número 223 (folio 38 del expediente).

Diversos aspirantes en el mismo proceso selectivo impugnaron tanto la misma resolución de 2 de diciembre como la de 7 de diciembre de 2005, unos con recursos ordinarios y otros a través del cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, pretendiendo que se les valorasen como servicios laborales, por la vía de aquella base II.2.2.3, los tiempos de diversas campañas de saneamiento ganadero articuladas con contratos administrativos.

Una vez acogidos dichos recursos y a fin de ejecutar las sentencias que se habían dictado por esta Sala y revalorar los méritos de los recurrentes, se dictaron las resoluciones de 22 de febrero de 2008, 7 de marzo de 2008 y 26 de mayo de 2008, dictándose por esta Sala el auto de 30 de junio de 2008 en el que, en lo que aquí interesa, se tuvieron por ejecutadas aquellas sentencias y finalmente se elevó a definitiva, por Orden de 14 de julio de 2008, la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo, una vez ejecutadas aquellas sentencias dictadas, elevando a definitiva la lista de 258 aspirantes que superaron el proceso selectivo, en la que no figuraba la parte demandante, por ser su puntuación inferior a la del último de la mencionada lista.

Por Orden de 31 de octubre de 2008 fueron nombrados funcionarios del Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, grupo A, escala de veterinarios, 34 aspirantes que, tras las nuevas puntuaciones que tuvieron lugar en ejecución de aquellas sentencias, superaron el proceso selectivo (entre los que no figuraban), quedando excluidos de dicha nueva lista 34 aspirantes que, como el recurrente, habían figurado en la lista contenida en la resolución de 7 de diciembre de 2005.

En virtud de resolución de 31 de octubre de 2008 del Conselleiro de la Presidencia, se acordó iniciar procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 7 de diciembre de 2005 y de la Orden de 20 de marzo de 2006, en lo que se refiere a la inclusión en ella de los mencionados 34 aspirantes que ya no constan en la Orden de 14 de julio de 2008. En el curso del mismo emitió dictamen desfavorable el Consello Consultivo de Galicia con fecha 16 de febrero de 2009, lo cual motivó que el 2 de abril de 2009 se dictase resolución por el Conselleiro de la Presidencia acordando archivar las actuaciones realizadas en dicho procedimiento de revisión de oficio.

En virtud del artículo 8 del Decreto 88/2008, de 30 de abril , por el se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2008, respecto a los 34 aspirantes, que habían sido inicialmente incluidos en la lista de aprobados (resolución de 7/12/2005) y que posteriormente fueron excluidos de ella tras la rebaremación (Orden de 14 de julio de 2008), se decidió que continuarían prestando servicios como funcionarios/as interinos en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos; en concreto, el segundo párrafo del artículo 8 del mencionado Decreto 88/2008 establece que 'Teniendo en cuenta que las nuevas puntuaciones afectan al listado de aprobados, razones de interés público concurrentes en este proceso y la necesidad de evitar daños de difícil reparación a los/a las interesados/as, todos/as aquellos/las que, como consecuencia de las referidas ejecuciones de sentencia, pasen a no figurar en la relación de aspirantes que superaron este proceso selectivo, continuarán prestando servicios como funcionarios/as interinos en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos'.

Tal como se desprende de la resolución de 7 de diciembre de 2005, la puntuación total correspondiente a la suma de las obtenidas en la oposición y concurso fue de 54,97 (folio 32 del expediente), impidiendo su inclusión entre los que superaron el proceso selectivo, ya que la puntuación del último aprobado en el turno ordinario de acceso libre, tras la rebaremación derivada de las sentencias de esta Sala, fue de 56'34, provocando que no figurara en la Orden de 14 de julio de 2008, que contiene la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo.

Aparte de ello, los 34 aspirantes que habían sido inicialmente incluidos en la lista de aprobados (resolución de 7/12/2005) y que posteriormente fueron excluidos de ella tras la rebaremación (Orden de 14 de julio de 2008), entre los que sí figuraba, ni fueron nombrados funcionarios de carrera, ni les fueron adjudicadas plazas a mayores de las convocadas sino que, en base al artículo 8 del Decreto 88/2008, de 30 de abril , por el se aprobó la oferta de empleo público, se les mantuvo prestando servicios como funcionarios/as interinos en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos.

En consecuencia, no es cierto que los 34 veterinarios excluidos de la lista de aprobados hayan sido nombrados funcionarios de carrera, pues si bien así había ocurrido en virtud de la Orden de 20 de marzo de 2006, tras la rebaremación llevada a cabo, no sólo se ha dictado otra Orden, la de 31 de octubre de 2008, nombrando funcionarios de carrera a otros aspirantes distintos, que lógicamente sustituye a la anterior, sino que aquellos 34 solamente han continuado prestando servicios como funcionarios/as interinos/as en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional. Por tanto, ni a los 34 veterinarios se les ha incluido en la lista de aprobados, ni a estos se les ha nombrado funcionarios de carrera, ni se han adjudicado 292 vacantes en lugar de las 258 convocadas.

CUARTO .- El letrado de la Xunta alega, asimismo como causa de inadmisibilidad parcial, respecto a determinados pasajes de la demanda, que la misma desborda el debate posible de un proceso se derechos fundamentales, pues existen múltiples referencias a lo que son alegaciones de legalidad ordinaria, además de que también se invoca el principio de seguridad jurídica, que no entra en los propios de este proceso especial.

Tanto en el escrito de interposición del recurso como en la demanda se alega que la resolución impugnada incurre en los siguientes motivos de nulidad de pleno derecho: 1) el del artículo 62.1.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al lesionar el derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución , 2) el del artículo 62.1.b de la Ley 30/1992 , porque el artículo 14 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, atribuye al Conselleiro competente en materia de función pública el nombramiento y, por ende, el cese, de los funcionarios, ya la resolución impugnada ha sido dictada por el Director General de la Función Pública, 3) el del artículo 62.1.e de la Ley 30/1992 , al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, 4) vulneración de la buena fe y la confianza legítima, derivados del principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución .

De cara a depurar cuál de dichos motivos puede ser analizado en este proceso especial y cuál ha de ser excluido, conviene delimitar el objeto de este proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, antes regulado en los artículos 6 y siguientes de la Ley 62/1978 y hoy en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , para dejar claro que aparece limitado a los actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona comprendidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución , de modo que el examen en su seno, como ha mantenido el Tribunal Supremo desde su sentencia de 14 de agosto de 1979 hasta la de 17 de diciembre de 2009, pasando por la de 17 de octubre de 2000, no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público influye, daña o infringe dichos derechos fundamentales, debiendo quedar reservada al recurso ordinario cualquier otra cuestión relativa a la legalidad ordinaria del acto o disposición impugnada ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982, de 16 de junio , 84/1987, de 29 de mayo , y del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1986 , 22 de diciembre de 1990 , 2 y 7 de junio de 1991 ), por lo que el acto, expreso o presunto, impugnado, ha de incidir en la esencia o desarrollo de algún derecho fundamental, lo cual supone que no basta invocar la infracción de uno de los tutelados sino que se requiere, además, un planteamiento razonable de que ese derecho protegido ha sido vulnerado ( sentencias de 12 de junio de 1984 , 7 de diciembre de 1987 y 25 de junio de 1988 ).

En la sentencia del Tribunal Constitucional 212/1993, de 28 de junio , se ha declarado que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que la existencia del proceso especial contencioso-administrativo regulado por la Ley 62/1978 no implica un derecho a disponer libremente de tal proceso con la mera invocación por el recurrente de un derecho fundamental. Por el contrario, los órganos judiciales pueden, de modo constitucionalmente legítimo, haciendo uso de las facultades que al efecto les corresponden, velar por el cumplimiento de los presupuestos exigidos para el tipo especial de proceso, y cuando «prima facie» pueda afirmarse, sin duda alguna, que el acto impugnado no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia puede ser lícitamente la inadmisión del recurso ( SSTC 24/1988 , 83/1988 y 74/1988 , entre otras) [F.J. 2].

Tampoco cabe invocar como vulnerados derechos o principios que no se hallen en aquellos artículos 14 a 29 de la Constitución , por lo que asimismo queda fuera de él el principio de seguridad jurídica, que se recoge en el artículo 9.3.

Es por ello que tan solo cabe examinar y decidir el motivo expuesto en primer lugar, es decir, el que se funda en la vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución , debiendo quedar los otros extramuros de este proceso especial, por fundarse en la vulneración de legalidad ordinaria o en la invocación de un principio constitucional que no se integra entre los derechos fundamentales tutelables a través de este cauce.

QUINTO.- Centrados, pues, en el análisis de la nulidad que se funda en la lesión del derecho a acceder y permanecer en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, se alega la privación de su condición de funcionario de carrera por conversión en personal interino.

Tal tesis parte de que su nombramiento como funcionario de carrera no puede ser declarado nulo al ser archivadas, por resolución de 2 de abril de 2009, las actuaciones promovidas en el procedimiento de revisión de oficio de la Xunta de Galicia.

La Sala no comparte dicho planteamiento. Como se desprende de la resolución de 7 de diciembre de 2005, la puntuación obtenida en el total de oposición y concurso no fue suficiente para permitir su inclusión entre los que superaron el proceso selectivo, ya que la puntuación del último aprobado en el turno ordinario de acceso libre, tras la rebaremación derivada de las sentencias de esta Sala, fue de 56'34, por lo que no figuró en la Orden de 14 de julio de 2008, que contiene la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo.

Aparte de ello, los 34 aspirantes que habían sido inicialmente incluidos en la lista de aprobados (resolución de 7/12/2005) y que posteriormente fueron excluidos de ella tras la rebaremación (Orden de 14 de julio de 2008), entre los que figuraba la parte actora, ni fueron nombrados funcionarios de carrera, ni les fueron adjudicadas plazas a mayores de las convocadas sino que, en base al artículo 8 del Decreto 88/2008, de 30 de abril , por el se aprobó la oferta de empleo público, se les mantuvo prestando servicios como funcionarios/as interinos/as en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos.

En consecuencia, no es cierto que los 34 veterinarios excluidos de la lista de aprobados hayan sido nombrados funcionarios de carrera, pues si bien así había ocurrido en virtud de la Orden de 20 de marzo de 2006, tras la rebaremación llevada a cabo, no sólo se ha dictado otra Orden, la de 31 de octubre de 2008, nombrando funcionarios de carrera a otros aspirantes distintos, sino que aquellos 34 solamente han continuado prestando servicios como funcionarios/as interinos/as en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional. Estos 34 aspirantes fueron excluidos de la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, que se recoge en la Orden de 14 de julio de 2008, la cual vino a sustituir a la de 7 de diciembre de 2005.

Por tanto, ni a los 34 veterinarios se les ha incluido en la lista de aprobados, ni a estos se les ha nombrado funcionarios de carrera, ni se han adjudicado 292 vacantes en lugar de las 258 convocadas (con arreglo al Decreto 51/2004, de 4 de marzo) pues si, con arreglo a la base III.15 de la convocatoria, no cabe declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes al de plazas convocadas, lo cual resulta conforme al artículo 41 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, sólo podía declararse que superaron el proceso selectivo los 258 aspirantes que han obtenido mejor puntuación, entre los que no se halla el recurrente, como así se hizo.

Su desaparición de la lista de aspirantes aprobados y del consiguiente nombramiento como funcionario de carrera, condición que inicialmente adquirió por Orden de 20 de marzo de 2006, no precisa de un previo expediente de revisión de oficio, sino que fue consecuencia de la ejecución de las sentencias de esta Sala en las que, como consecuencia del acogimiento de los recursos contencioso-administrativos planteados, se acordó la rebaremación de los méritos de los recurrentes en aquellos diversos procedimientos, para cuya ejecución se dictaron las resoluciones de 22 de febrero de 2008, 7 de marzo de 2008 y 26 de mayo de 2008, y finalmente la Orden de 14 de julio de 2008. Tras aquella, tenía puntuación inferior a la del último aprobado según la Orden de 14 de julio de 2008, por lo que, en base a los principios de mérito y capacidad, demostró inferior aptitud que los 258 nombrados funcionarios de carrera.

Por consiguiente, para la ejecución de las sentencias de esta Sala no es necesario un expediente de revisión de oficio de cara a la anulación de un acto anterior, cuya desaparición del mundo jurídico es consecuencia necesaria de aquellas ejecuciones. En efecto, cuando una resolución que contiene una previa lista de aprobados es sustituida por otra posterior como consecuencia del acogimiento de varios recursos contencioso-administrativos planteados por quienes no figuraban en la primera, pero que han de ser incluidos en la nueva como derivación necesaria de la estimación de sus pretensiones, no se puede afirmar que concurra una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , que obligue a promover aquel expediente de revisión de oficio. En ese caso, la sustitución de la antigua lista de aprobados por la nueva es derivación del derecho a la ejecución de las sentencias, que se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución como una de sus facetas ( sentencias del Tribunal Constitucional 322/1994, de 25 de noviembre FJ 3 , 77/1996, de 20 de mayo FJ 2 , 87/1996, de 21 de mayo FJ 5 , 163/1998, de 14 de julio FJ 2 b , 202/1998, de 14 de octubre FJ 2 y 4 , 240/1998, de 15 de diciembre FJ 2 , 106/1999, de 14 de junio FJ 3 , 170/1999, de 27 de septiembre FJ 3 , 144/2000, de 29 de mayo FJ 6 , 286/2000, de 27 de noviembre FJ 2 , 59/2001, de 26 de febrero FJ 2 , 83/2001, de 26 de marzo FJ 4 , 140/2001 FJ 3 , 3/2002, de 14 de enero FJ 4 , 56/2002, de 11 de marzo FJ 4 , 175/2002, de 9 de octubre , 116/2003, de 16 de junio FJ 3 , 31/2004, de 4 de marzo FJ 6 y 49/2004, de 30 de marzo FJ 2 , 190/2004, de 2 de noviembre , 22/2009, de 22 de enero ) y trasunto de los principios de mérito y capacidad ( artículo 23.2 y 103.3 de la Constitución ), al figurar en la nueva lista quienes han demostrado mayor aptitud y valía por obtener superior puntuación en el conjunto del proceso selectivo.

De lo anterior se desprende que el archivo del expediente de revisión de oficio seguido, que se acordó por resolución de 2 de abril de 2009, no conlleva que haya de continuar como aspirante aprobado y nombrado funcionario de carrera, pues si se entendiese así, resultaría inviable la ejecución de las sentencias dictadas, ya que en ningún caso podrían ser nombrados funcionarios de carrera mayor número de las 258 plazas convocadas en el proceso selectivo.

SEXTO.- Abundando en lo dicho hemos de traer a colación un dato legislativo y otro jurisprudencial.

El dato legislativo del artículo 64 de la Ley 30/1992 que dispone que 'La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero'. Por tanto, si los actos de baremación iniciales fueron anulados por sentencia para ser aplicados bajo otros criterios, es consecuencia necesaria que se anule el acto final de nombramiento que dependía del resultado que ofrecía la baremación invalidada.

El dato jurisprudencial ofrecido por la STS de 16 de Abril de 2007 (rec.1822/2002 ) establece que la ejecución de una sentencia que anula unas pruebas de un procedimiento selectivo priva de todo apoyo el nombramiento del funcionario en que desembocó el mismo: 'Afirma la recurrente que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 1992, luego confirmada por esta Sala en apelación, pudo anular la oposición entera pero no lo hizo sino que anuló únicamente determinados ejercicios, manteniendo la validez de otros, por lo que la nulidad del proceso selectivo era sólo parcial. De ello se deriva, según la recurrente, que son contrarios a derecho, por extralimitarse con respecto a lo decidido en la sentencia, los pronunciamientos contenidos en el Acuerdo de la Mesa de la Asamblea en los que se decide dejar sin efecto los actos posteriores a la resolución anulada relativos al nombramiento de funcionario en prácticas y nombramiento definitivo, así como aquellos referidos a la situación administrativa de Dª Leonor y la decisión de que la Sra. Leonor dejase de prestar servicios en la Asamblea.

No ha habido, sin embargo, la extralimitación que denuncia la recurrente, pues una vez anulada por sentencia firme la resolución del tribunal calificador que ponía fin al proceso selectivo, quedaron privados de todo sustento los ulteriores actos de nombramiento de funcionario en prácticas y de nombramiento definitivo. Y no cabe sostener su validez y eficacia de estos actos posteriores al amparo de lo previsto en el artículo 64.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues no se trata de actos independientes sino que son directa consecuencia y ejecución de aquella resolución anulada.'

Por tanto, la Administración toma la única decisión posible, que es aplicar las consecuencias de la sentencia, y sin poder eludir el límite fijado por la convocatoria del número máximo de plazas convocadas (estipulación de las bases y convocatoria que no fue cuestionada en litigio alguno y cuyo techo máximo fue aceptado por todos y cada uno de los participantes en el procedimiento selectivo).

Ello sin olvidar que el citado artículo 41 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de Marzo de Función pública de Galicia, prohíbe declarar la superación de aprobados en número superior a las plazas convocadas, hasta el punto de que el artículo 25.1 del Real Decreto 364/1995 , de aplicación supletoria, considera radicalmente nulos los actos de nombramiento de aprobados sin plaza.

Y así, deja sin efecto el nombramiento inicial como consecuencia de la invalidez de los actos precedentes, aunque opta por disponer su nombramiento como funcionarios interinos, posiblemente en aplicación del artículo 65 de la Ley 30/1992 , que regula la conversión de actos viciados, en cuanto establece que 'Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste'.

SEPTIMO.- La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha tenido ocasión de fiscalizar actos relativos al proceso selectivo de que ahora se trata ha confirmado que no se ha conculcado el principio de igualdad en el acceso a la función pública, y que es conforme a Derecho que los 34 aspirantes que resultaron excluidos tras la ejecución de las sentencias de esta Sala fuesen nombrados funcionarios interinos y no mantenidos como funcionarios de carrera.

Así, en la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo TS, sección 7ª, de 16 de mayo de 2012 se rechaza la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución , en lo relativo a la igualdad en el acceso a la función pública, razonando que las resoluciones recurridas eran actos debidos para la Administración, a fin de ejecutar debidamente las sentencias recaídas en dicho proceso selectivo, por lo que ningún reproche de ilegalidad cabe apreciar en relación con ellas'.

Por su parte, la sentencia de 22 de enero de 2013 la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo , ha declarado: 'queda acreditado y así lo recoge la sentencia recurrida que los 34 funcionarios que salieron de las listas originales no quedaron integrados como funcionarios de carrera, sino como interinos. En consecuencia la sentencia acierta cuando afirma que los ahora recurrentes, ni tenían derecho a entrar, entre las 258 plazas convocadas, dada la puntuación obtenida en la primera evaluación, ni tampoco tras la revisión efectuada en virtud de distintas sentencias que obligaban a la Administración a efectuar una nueva valoración'.

Por lo demás, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2/6/2003 también se ha declarado que el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el precepto, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad ( SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.c ; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6.c , y 221/2004, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 3).

La parte demandante no alega ni aporta nada en torno a dicho término de comparación, olvidando la articulación del necesario juicio de igualdad para reputar conculcado aquel artículo 23.2 de la Constitución , lo que constituye un motivo más para que haya de rechazarse la pretensión encauzada por la vía de este proceso especial.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en la redacción que le ha dado la Ley 37/2011, de 10 de octubre, han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 600 euros la cifra máxima en concepto de gastos de defensa de la parte demandada, en función del trabajo y esfuerzo que ha merecido la respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos, pues no cabe olvidar que con el mismo escrito el Letrado de la Xunta ha dado respuesta a los más de treinta recursos planteados.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar ydesestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Eva María contra la resolución de 8 de noviembre de 2012 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se regulariza su expediente personal, entre otros, tomando razón de su condición de funcionario interino; con imposición de costas procesales y limitación de 600 euros como cifra máxima en concepto de defensa de la parte demandada.

Notifíquese a las partes, entregándole copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0436/12- 25), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.