Sentencia Administrativo Nº 73/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 107/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 19 de enero de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 107/14 en el que interviene como apelante BELSUR SA representada por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzalvez y como apelado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA representada por el Procurador D. Félix Esteva Navarro.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo nº 92/11 formulado frente a la Resolución número 4282/10 del Patronato de Turismo de Gran Canaria de 22 de Diciembre de 2010 por la que se desestimaba el Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución de 19 de Octubre de 2010 por la que se acuerda desestimar el silencio positivo en relación con el proyecto básico de apartamentos de 3 llaves en las parcelas 31.5 y 31.6, de la Urbanización Costa Taurito, término municipal de Mogán al no cumplirse los requisitos legales necesarios para el otorgamiento de la autorización previa.

SEGUNDO. En la instancia se planteó el siguiente debate: 'Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se estime su pretensión y se declare la nulidad de la Resolución recurrida reconociendo la situación jurídica individualizada que la autorización previa interesada por la entidad actora mediante escrito de 14 de Julio de 2006 ha sido otorgada por silencio administrativo positivo, de forma subsidiaria que se reconozca que las parcelas 31.05 y 31.06 de la urbanización Costa Taurito merecen la consideración de solar y, en cualquier caso, que el Patronato de Turismo de Gran Canaria no puede condicionar la autorización previa interesada por la demandante a la presentación de una garantía relativa a la conservación de la urbanización, todo ello con imposición de costas a la Administración.

En la demanda se expone que el 14 de Julio de 2006 la demandante se dirigió al Patronato de Turismo del Cabildo de Gran Canaria para que se concediese una autorización previa turística para la construcción de un complejo de apartamentos de 3 llaves en las parcelas de su propiedad en Costa Taurito, tras ser requerida en 2 ocasiones por el Patronato para subsanar deficiencias y atender a dichos requerimientos, por Resolución de 29 de Octubre de 2007 se requiere a la actora, en relación a los servicios de la urbanización que rodea a la parcela de su propiedad, que garantice su solución en la forma prevista en el artículo 19 del Decreto 10/2001 , requerimiento que consideró la demandante improcedente por lo que presentó escrito el 8 de Febrero de 2008 en el que explica las razones de su impertinencia y que es contestado nuevo requerimiento reproducción del anterior. Mediante escrito de 3 de Septiembre de 2010, al haber transcurrido el plazo máximo para resolver sobre su autorización previa y, se solicita la expedición de certificado acto presunto, petición rechazada rechazado por la Resolución de 8 de Octubre de 2010 que posteriormente se recurre en Reposición.

En la fundamentación jurídica se considera que se han cumplido todos los requisitos necesarios para que se haya producido el otorgamiento de la autorización por silencio positivo pues el proyecto presentado el 16 de Octubre de 2007 se encuentra totalmente adaptado normativa de aplicación. En segundo término aduce que la Resolución es incongruente con las alegaciones formuladas el Recurso de Reposición por lo que no está motivada y provoca indefensión. En tercer lugar entiende que es improcedente requerir a la actora para que presente una garantía para la conservación de la urbanización costa Taurito puesto que las garantías son exigibles únicamente a los promotores de planes urbanísticos de uso turístico, pero no en los supuestos en los que se solicita por el otorgamiento de una autorización previa para la implantación de un complejo turístico en un terreno que merece la consideración de solar. El artículo 8 del Decreto 10/2001 simplemente exige para la otorgamiento de autorizaciones previas en áreas consolidadas que no sean de nueva creación, que la parcela esté dotada de los servicios mínimos exigidos por la normativa, en este caso las parcelas de la actora reúnen todas las características exigidas en la LOTENP para ser consideradas solares. En todo caso en las resoluciones no se especifica las formas en que debe constituirse el aval y la cuantía que debería alcanzar, lo que también provocaría indefensión para la entidad demandante.

Por su parte el Cabildo Insular de Gran Canaria se opone a la demanda e interesa la desestimación del Recurso al entender que la Resolución es ajustada a derecho. En su contestación explica que en este supuesto ha habido incumplimientos continuos por parte la mercantil actora a los requerimientos de subsanación realizados por la Administración, el primero de 21 de Junio de 2006 que no fue atendido hasta el 22 de Junio de 2007, el segundo de 20 de Julio de 2007 contestado con escrito la demandante de 16 de Octubre de 2007 y el tercero el 27 de Octubre de 2007 por no cumplir con la dotación mínima de infraestructuras y servicios. Tras presentarse el escrito de 8 de Febrero de 2008, el 25 de Marzo el Patronato de Turismo emitió informe desfavorable exigiendo la actora que cumpla lo establecido en los apartados 1º y 2º del Decreto canario 10/2001, además de los previsto apartado 3º. En la fundamentación jurídica explica que los apartados 1º y 2º del Decreto 10/2001 son de aplicación a la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.2 del mismo por lo que con independencia de que los terrenos de la actora puedan ser o no considerados como solar, los mismos deben contar con los servicios e infraestructuras a los que se refiere el apartado 1º del Decreto de 2001 en correcto estado. Consecuencia de lo anterior, y ante el incumplimiento constante de la actora, no puedo operar en ningún momento la institución de silencio administrativo.

TERCERO. El apelante interesó la estimación del recurso de apelación y el apelado la desestimación.

CUARTO.Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo nº 92/11 formulado frente a la Resolución número 4282/10 del Patronato de Turismo de Gran Canaria de 22 de Diciembre de 2010 por la que se desestimaba el Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución de 19 de Octubre de 2010 por la que se acuerda desestimar el silencio positivo en relación con el proyecto básico de apartamentos de 3 llaves en las parcelas 31.5 y 31.6, de la Urbanización Costa Taurito, término municipal de Mogán al no cumplirse los requisitos legales necesarios para el otorgamiento de la autorización previa.

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO. Dice la sentencia combatida ' Ahora bien en materia de licencias o autorizaciones administrativas para que pueda operar el silencio administrativo es necesario según la doctrina jurisprudencial, la concurrencia simultánea de dos requisitos: el transcurso de los plazos legales establecidos y que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable.

El presente supuesto es evidente que desde que se presentó la solicitud de autorización previa el 14 de Julio de 2006, y posteriormente se presentó el último reformado del proyecto, el 16 de Octubre de 2007, en el que se afirma que se han subsanado la deficiencias puestas de manifiesto el informe desfavorable de 3 de Julio de 2007, habrían transcurrido más de 2 meses, por lo que en principio el plazo legal si se habría cumplido.

En cuanto al segundo requisito consta en expediente administrativo que tras presentarse el último reformado del proyecto, el 16 de Octubre de 2007, se emitió un nuevo informe técnico con fecha de 26 de Octubre de 2007 desfavorable. En este informe después de exponer los antecedentes, la documentación administrativa presentada, las características del proyecto, y que el mismo cumple la normativa sobre protección ambiental, la Ley 19/2003 que aprueba las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, explica que respecto al Decreto 10/2001 por el que se regulan estándares turísticos que cumple el estándar mínimo del artículo 5 , los estándares de equipamiento de los establecimientos turísticos, y respecto a los estándares infraestructuras y servicios relativas las dotaciones mínimas de infraestructura y servicios, explica que según el certificado municipal las dotaciones mínimas de infraestructuras y servicios no están en correcto estado de conservación y funcionamiento, por lo que debe garantizarse su solución en la forma prevista el artículo 19 del Decreto finalmente se dice que cumple con la normativa sobre ordenación de apartamentos turísticos.

La parte demandante considera que no le puede exigir la garantía del artículo 19 del Decreto 10/2001 2 de este tipo de garantía solamente es exigible las a los promotores de planes urbanísticos de uso turístico.

El 19 del Decreto dispone que: 'Complementando las garantías establecidas por la legislación urbanística para el planeamiento de desarrollo de iniciativa particular, la ejecución de las obras y equipamientos de la urbanización turística deberá garantizarse en su calidad, cumplimiento de plazos y obligaciones de mantenimiento mediante avales o contratos de aseguramiento constituidos por el promotor de la urbanización a favor de la Administración Municipal de modo que en cada fase o etapa dicha garantía cubra la totalidad de la obra no ejecutada, su mantenimiento o, en general, las obligaciones urbanísticas que el promotor pudiera dejar pendientes en caso de desistimiento'.

Parte el artículo 8 del Decreto regula los estándares mínimos de infraestructuras y servicios describiendo cuáles son las infraestructuras y servicios mínimos en correcto estado de conservación y funcionamiento con las que deben contar Las zonas, núcleos o urbanizaciones turísticas y, en general, todo el suelo calificado de uso turístico de nueva creación, y disponiendo en su párrafo 2º que: 'Hasta tanto no se disponga de las infraestructuras reseñadas o se garantice su solución, en la forma prevista en el artículo 19 del presente Decreto, no podrán otorgarse autorizaciones previas para la construcción de nuevos alojamientos turísticos'

Por el bien de la lectura detenida de este precepto se desprende, tal y como explica el Cabildo en su contestación a la demanda que el mismo es aplicable no solamente a los terrenos o zonas turísticas de nueva construcción y por tanto a los urbanizadores, como se sostiene en la demanda, sino a las zonas, núcleos urbanizaciones turísticas ya existentes. De esta forma en el caso en el que se pretenda obtener una autorización previa para la apertura del establecimiento turístico, como sucede en autos, y aunque el terreno tenga la condición de solar, lo que no se pone en duda en este supuesto, por contar de los servicios e infraestructura necesarias esta calificación, es necesario no solamente contar con estos servicios e infraestructuras, sino que además las dotaciones e infraestructuras se encuentra en correcto estado de conservación y funcionamiento, lo que no sucede en este supuesto en el que no se han desvirtuado las conclusiones del técnico de la Administración sobre el hecho que las infraestructuras no se encuentran en Estado en correcto estado de conservación y funcionamiento, ello significa que no puede otorgarse la autorización, salvo que se garantice de alguna de las formas previstas en el artículo 19.

Como consecuencia de lo anterior no puede entenderse adquirida la autorización en virtud de silencio administrativo positivo, puesto que la misma es contraria a la normativa. Asimismo debe desestimarse la solicitud subsidiaria de la demanda en el sentido que en este caso si es exigible a la demandante para obtener la autorización previa la existencia de las dotaciones o infraestructuras a las que se refiere el artículo 8.1 del Decreto, y al estar estas en mal estado, garantizar las mismas en la forma establecida en el artículo artículo 19.

Finalmente en cuanto a la falta de motivación la Resolución que resuelve el Recurso de Reposición, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.995 explica que la motivación exigible a los actos administrativos que limitan derechos subjetivos y a los que resuelven recursos, no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir la 'ratio decidendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales. Por su parte el Tribunal Constitucional (numerosas sentencias, entre otras las números 5/2002 y 171/2002, de 14 de Enero y 30 de Septiembre de 2002 ), e igualmente del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de Noviembre de 2.002 , 24 de Junio y 2 de Octubre de 2.003 , por citar solo algunas) en el sentido de que el requisito de la motivación, exigida tanto para las resoluciones administrativas como para las sentencias, se cumple mediante la remisión a la fundamentación del acto o sentencia recurridos (motivación por remisión).

CUARTO. La parte apelante alega los siguientes motivos de impugnación:

EL Juzgado ha entendido que la posibilidad de condicionar el otorgamiento de autorización previa a la constitución de garantía prevista en el articulo 8 del Decreto 10/2001 se puede efectuar en todo tipo de autorizaciones.

El precepto se refiere únicamente a los suelos de uso turístico de nueva creación en coherencia con la Disposición Transitoria segunda del Decreto a cuyo tenor: Los estándares de infraestructura de urbanizaciones turísticas no serán de aplicación a los instrumentos para la ejecución del planeamiento , cuando se haya iniciado la tramitación en el ayuntamiento correspondiente y cuente con visado del Colegio de Arquitectos, con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto .

QUINTO. Hay que tener en cuenta lo siguiente:

La resolución del Patronado por la que se resuelve la no estimación del silencio positivo en relación al proyecto básico de apartamentos de tres llaves en las parcelas 31.05 y 31.06, urb. Costa Taurito, T.M. de Mogán puesto que no se cumplen los requisitos legales para el otorgamiento de autorización previa.

Dicha resolución estaba precedida del siguiente informe de fecha 25 de marzo de 2008 del técnico de negociado de Arquitectura, que comunica el carácter desfavorable para la Autorización previa por no cumplir las dotaciones mínimas de Infraestructura y servicios contemplado en el artículo 8 del capítulo III del Decreto 10/2001 de 22 de enero por el que se regulan los estándares turísticos a cuyo tenor: Según el certificado municipal aportado, las dotaciones mínimas de infraestructura y servicios ( pavimentación, red independiente de distribución de agua potable y riego, red de saneamiento con vertido final a depuradora, red subterránea de distribución de energía eléctrica, red subterránea de alumbrado público, jardinería de espacios libres y viario público, red telefónica subterránea y servicios por cable no están en estado de conservación y funcionamiento. Es por ello que ha de garantizar su solución en la forma prevista en el artículo 19 del presente Decreto '.

El Juez a quo, consideró que '.en el caso de que se pretenda una autorización previa para la apertura del establecimiento como sucede en autos y aunque el terreno tenga la condición de solar, lo que no se pone en duda en este supuesto, por contar de los servicios e infraestructura necesarias esta calificación, es necesario no solamente contar con estos servicios e infraestructuras sino que además las dotaciones e infraestructuras se encuentran en correcto estado de conservación y funcionamiento, lo que no sucede en este supuesto en que no se han desvirtuado las conclusiones del técnico de la urbanización sobre el hecho de que la infraestructura no se encuentran en correcto estado de conservación y funcionamiento y ello significa que no puede otorgarse la autorización, salvo que se garantice de alguna de la formas previstas en el artículo 19.'

SEXTO. No compartimos los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada por lo siguiente:

El Juzgador de instancia desestima el recurso contencioso administrativo ya que considera que la posibilidad de condicionar el otorgamiento de una autorización previa a la constitución de garantía prevista en el artículo 8 del Decreto 2/2001 se puede efectuar en todo tipo de autorizaciones. Sin embargo, la disposición transitoria segunda dispuso lo siguiente:

Los estándares de infraestructura no serán de aplicación a los instrumentos para la ejecución material de planeamiento, cuando se haya iniciado la tramitación en el Ayuntamiento correspondiente y cuente con proyecto visado por el Colegio profesional competente, con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto'.

Por tanto, era procedente comprobar si estamos en un caso de urbanización cuyo proyecto tuviera iniciada la tramitación y contase con el visado anterior a la entrada en vigor del Decreto, habiendo acreditado en la instancia que:

a)El proyecto de urbanización de las Etapas III,IV del Plan de Ordenación Costa Taurito fue aprobado definitivamente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mogán de fecha 28 de noviembre de 1986( documentos 1 y 2 que acompañan a la demanda).

b) Tras la aprobación de una prórroga de licencia urbanística de obra en el año 2004 de una licencia urbanística concedida en el año 1989, mediante escrito de 14 de julio de 2006 solicitó la autorización previa( documento 2 de la demanda)

c) La parcela cuenta con todos los servicios que le otorgan la condición de solar, según consta en el informe de la perito procesal Sra Sacramento .

Conforme a lo anterior, cuando la parte hoy apelante presentó el proyecto cumplía con la normativa de aplicación para la construcción de apartamentos de tres llaves y si bien la sentencia admite que se cumplía el requisito temporal pero no la normativa, la Sala considera que no vulneraba la misma de conformidad con la Disposición Transitoria del citado Decreto 10/2001 y que consecuencia , tampoco se podía exigir la garantía prevista en el artículo 19 del Decreto 10/2001 .

Por tanto se daban los requisitos del silencio positivo. A ello hay que añadir que mediante el informe de la Perito se han desvirtuado los razonamientos empleados por el Juzgador en la valoración de la prueba que se basaba en el informe técnico del Ayuntamiento de Mogán donde se decía que el encintado de aceras y pavimento estaban en muy mal estado de conservación.

En efecto, el informe de la Perito Judicial señala sin ambages que la parcela cuenta con pavimentado de aceras y alumbrado público en perfecto estado de conservación y arquetas de alumbrado en perfecto estado de conservación.

En cuanto a la alegación de la parte apelante haciendo referencia a la forma y cuantía del aval, es de reseñar que la estimación del recurso de apelación nos exonera de dicho examen

SEPTIMO. No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BELSUR SA contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que revocamos y, en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que anulamos.

2º.- Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-