Sentencia Administrativo Nº 73/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 360/2012 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUTJAT CONTENCIÓS ADMINISTRATIU NÚM. 1 DE LLEIDA

C/Canyeret, 3-5 C.P. 25007 de Lleida.

Telèfon 973 700 133

PROCEDIMENT ABREUJAT 360/2012

Secció C

Part actora: Melchor

Representant part actora: CECILIA MOLL MAESTRE

Part demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Representant part demandada: RAÜL LLEVOT PÉREZ

SENTÈNCIA Núm. 73/2016

LLEIDA, a 25 de febrer de 2016.

Vistes per la SSª el Sr. Carles Brufal Clua, Jutge del Jutjat contenciós administratiu núm. 1 de Lleida i del seu partit judicial, les presents actuacions de PROCÉS ABREUJATen exercici d'un RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU, seguit en aquest Jutjat sota el nombre 360 de l'any 2012, promogut a instància del SR. Melchor , representat per la procuradora Sra. Cecília Moll Maestre i assistit per la lletrada Sra. Meritxell Estiarte Garrofé, enfront l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, assistit i representat pel lletrat Sr. Raül Llevot Pérez. Ha recaigut la present resolució en base als següents,

Antecedentes

PRIMER.- S'interposà el corresponent recurs contenciós administratiu, mitjançant escrit registrat el 24 de juliol de 2012, contra la resolució del director gerent de l'Institut Català de la Salut (en endavant ICS), per la qual es desestimava el recurs de reposició interposat contra la resolució del propi director gerent de data 2 de maç de 2012, per la què s'imposava a la part recurrent una sanció de suspensió de funcions durant un mes prevista a l' article 73.1 c) de l'Estatut Bàsic de l'Empleat Públic; per la comissió d'una falta greu tipificada a l ' article 72.3 c ); dues amonestacions per escrit per la comissió de dues faltes lleus tipificades als articles 72.4 a ) i c) de l'Estatut Marc del Personal Estatutari dels serveis de salut; i la suspensió de quatre anys de sou i feina per la comissió d'una falta molt greu de l'article 72.2 f) del mateix Estatut Marc.

SEGON.-La part recurrent, exposats els fets que motivaven la seva demanda i els fonaments de dret aplicables a la mateixa, va acabar sol· licitant que, conclosos els tràmits legals pertinents, es dictés sentència estimant íntegrament les seves pretensions.

Un cop personada l'Administració i remés l'expedient administratiu, exposats els arguments que motivaven la seva oposició a la demanda i els fonaments de dret aplicables, va acabar sol·licitant que es dictés una sentència desestimant el recurs.

TERCER.- Practicada la prova i presentades, en aquest cas, les conclusions que les parts van considerar adients, el procediment va quedar conclòs i pendent de dictar la pertinent sentència.

QUART.- En aquest procediment s'han observat totes les prescripcions legals en la forma de demanar i en la seva tramitació.

Fundamentos

PRIMER.-DE L'ACCIÓ EXERCIDA

Com s'anticipava en l'antecedent de fet primer, s'interposà el corresponent recurs contenciós administratiu contra la resolució del director gerent de l'Institut Català de la Salut (en endavant ICS), per la qual es desestimava el recurs de reposició interposat contra la resolució del propi director gerent de data 2 de maç de 2012, per la què s'imposava a la part recurrent una sanció de suspensió de funcions durant un mes prevista a l' article 73.1 c) de l'Estatut Bàsic de l'Empleat Públic; per la comissió d'una falta greu tipificada a l ' article 72.3 c ); dues amonestacions per escrit per la comissió de dues faltes lleus tipificades als articles 72.4 a ) i c) de l'Estatut Marc del Personal Estatutari dels serveis de salut; i la suspensió de quatre anys de sou i feina per la comissió d'una falta molt greu de l'article 72.2 f) del mateix Estatut Marc.

Interessa la part recurrent que es declari la nul·litat radical de la resolució impugnada.

En la base de dita pretensió s'addueixen diversos motius, entre els que s'ha de destacar la pretesa caducitat de l'expedient que va ser apreciada en la Sentència número 407/2014, dictada el 1 d'octubre de 2014 . Dita Sentència fou deixada sense efecte per la STSJ de Catalunya de 15 d'octubre de 2015 , que considerà la no concurrència de l'estimada caducitat i acordà retornar les actuacions a aquest Jutjat per tal que es resolgués sobre la qüestió de fons controvertida.

Per tant, desestimada finalment la excepció de caducitat oposada per la part actora, queden per resoldre la resta de qüestions que es van quedar sense jutjar. En aquest sentit, cal tenir en compte que la part actora també va al·legar que s'havia excedit en molt el termini d'un mes des de la incoació del procediment fins que es formulà el plec de càrrecs, previst en l' article 45.5 del Reglament del Règim disciplinari de la funció pública de l'Administració de la Generalitat de Catalunya.

SEGON.-DE L'INCOMPLIMENT DELS TERMINIS FIXATS EN EL DECRET 243/1995

Al·lega la part actora l'incompliment dels terminis del mes i deu dies que, respectivament, estan previstos en els article 45.5 i 49.1 del Decret 243/1995, de 27 de juny , per el què s'aprovà el Reglament de règim disciplinari de l'Administració de la Generalitat.

Doncs bé, respecte a aquesta qüestió s'ha de donar la raó de la part demandada, en cap cas la superació dels terminis previstos en el procediment sancionador seguit a l'efecte suposa per sela causació de la indefensió material i efectiva que implicaria l'anul·lació del procediment posterior al vici que s'al·lega. De fet tant la doctrina jurisprudencial i el mateix article 63 de la LRJPAC, determinen clarament que l'anul·lació per vicis de forma només es predicable d'actes administratiu que hagin causat efectiva indefensió o que no reuneixin els requisits formals per materialitzar el seu fi. A més, la realització d'actuacions administratives fora de termini només impliquen l'anul·labilitat de l'acte quan així ho imposi la naturalesa del termini, i en el cas que ens ocupa, no es deriva ni es justifica que es tracti d'un termini d'aquesta naturalesa. En definitiva, sense indefensió o sense un termini que, excepcionalment i de manera raonada, sigui prou substancial com per comportar l'anul· labilitat, no es pot pretendre dit efecte jurídic.

Pel que fa a la indefensió, es coneguda la doctrina que afirma que la càrrega de provar la indefensió cau de la banda de la part que la invoca. I en el cas que ens ocupa la part recurrent es limita a la invocació formal del vici processal sense acreditar les conseqüències nocives i no esmenables que aquest ha pogut suposar pel seu dret de defensa (per totes la STC 185/2007, de 10 de setembre ).

En aquest sentit, també és molt il·lustrativa la doctrina que assenta la STS del 16 de febrer de 2011 que estableix que:

'En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) 'es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados'. Y, por ultimo debemos reiterar que 'no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas' ( STS 27 de febrero de 1991 ), ' si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto'( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así ' porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992 ) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, ' si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).'

En coherència amb l'anterior, l'argument no pot tenir favorable acollida.

TERCER.-SOBRE LA SANCIÓ D'UN MES DE SUSPENSIÓ DE FEINA I SOU

Constitutiva d'una falta greu prevista en l' article 72.3 c) de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatut marc del personal estatutari, el tipus infractor seria el següent:

'c) El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave.'

Concretament, els fets subsumibles en la infracció consistien en l'ús per part del Sr. Melchor de receptes assignades a un altre metge, el Sr. Ernesto , amb el segell mèdic d'aquest últim. Es tractava de receptes per un tractament d'una fecundació in vitro.

Sosté la part actora que les receptes van ser prescrites sense adonar-se que es tractava d'una recepta del 2008 i que creia haver retornat íntegrament. En aquest sentit s'argumenta que pràcticament la totalitat dels metges de l'ABS disposaven de receptes d'altres metges com a conseqüència de la manca de control en el lliurament dels talonaris. També s'afegeix que la recepta no podia ser dispensada fins que la visava el validador del CAP. En definitiva, es defensa que l'incompliment de l'actor és totalment involuntari donat que no s'havia adonat que no havia retornat la integritat de les receptes antigues, per tant, no hi hauria culpa i que no hi pot haver extensió analògica de la infracció.

Per tant, en aquest cas no és neguen els fets imputables, tot i que es posa en dubte la seva subsumpció amb el fet punible i la culpabilitat de l'actor. Pel que fa a la subsumpció amb el fet punible, tal com es va raonar en la resolució inicialment impugnada, els fets són realment constitutius d'un incompliment de les normes del funcionament dels serveis que, en aquest cas, és concreten en l' article 18 o en l ' article 3 del Reial Decret 1718/2010 , de 17 de desembres, sobre la recepta mèdica i les ordres de dispensació, que no només estableixen que el prescriptor es responsabilitzarà de la conservació i de la custodia dels impresos i talonaris sinó també de l'accés i la utilització de les dades per la prescripció electrònica. Però a més, en la conducta realment s'incompleix l'obligació d'identificació del metge prescriptor, al fer constar la identificació d'una altre metge, el Dr. Ernesto enlloc de la seva. Òbviament, la conducta del Sr. Melchor atempta frontalment contra els béns jurídics que dits preceptes volen protegir, tals com la correcta identificació del metge prescriptor, evitant la no identificació o -s'ha d'entendre encara més- la falsa identificació del mateix. Per altra banda, l'obligació de custodia ha d'implicar una obligació de vigilància però també la obligació de retornar els talonaris que indegudament ostenta el professional, doncs, de sostenir-se una interpretació contrària, altre cop, el bé jurídic protegit quedaria desemparat. Per tant, essent una interpretació que té cabuda en el precepte infractor, no es pot estimar la al·legació de la part actora.

Per altra banda, la vulneració del principi de culpabilitat tampoc pot tenir favorable acollida, en la resolució solució sancionadora consten dos indicis que apunten a refermar aquest principi de culpabilitat. En primer lloc, consta que el Sr. Melchor va fer ús de receptes assignades a un altre metge i amb el segell mèdic d'aquest, per tant, l'error invocat no es molt creïble si es té en compte que ha de ser coneixedor de les seves receptes i segell mèdic. Per tant, la manca de cautela en aquest sentit no és convincent, especialment si hom es fixa en les circumstàncies que envolten el fet punible. En aquest sentit, s'ha de tenir en compte que la resolució sancionadora posa de manifest que el Sr. Melchor ja havia estat sancionat amb anterioritat per l'ús de receptes assignades a altres facultatius. Concretament, amplia dita informació la resolució del recurs administratiu que es va presentar contra la resolució sancionadora d'on es pot llegir el següent:

'(...) tenint en compte que el Sr. Melchor va ser subjecte d'un expedient disciplinari anterior (ED 44/2009), incoat en dat 13 d'octubre de 2009, per haver utilitzat talonaris de receptes d'un altre facultatiu en la prescripció de fàrmacs a pacients seus. Aquell expedient va concloure mitjançant resolució sancionadora, dictada pel director gerent de l'Institut Català de la Salut, en data 10 de juny de 2010, que el va declarar autor d'una falta greu tipificada en l'article 72.3 c) de l'Estatut (...)'

Tot i l'afirmació de la part actora quan es refereix a que sobre dita sanció es va declarar la caducitat, s'ha de tenir en compte que igualment aquest fet havia de posar en màxima alerta al Sr. Melchor .

Per altra banda, la Sra. Noelia , directora de l'EAP Pla d'Urgell i la Sra. Alejandro , directora del SAP PUNSU, en les seves declaracions davant de l'instructor van manifestar que havien advertit al Sr. Melchor de l'obligació de tornar els talonaris de receptes que estiguessin assignats a un altre facultatiu i, expressament, van afirmar que se li havien ordenat que no emprés receptes assignades a altres facultatius. Concretament del foli 477 de l'expedient administratiu es pot llegir la següent declaració de la Sra. Alejandro :

'(...) en la reunió que vam tenir al Dep. De Salut, per allà al desembre de 2010, jo li vaig dir explícitament que donés totes les receptes que no eren seves o que tenia dubtes del metge a què estaven assignades. A més a més, li vaig recordar que no podia utilitzar receptes assignades a altre metges. A més a més, des del mes de juliol o agost, que vam detectar receptes emeses per ell mentre estava de baixa, es va decidir retirar les receptes del seu consultori i que tenia la seva infermera durant els seus períodes de baixa posteriors'

Aquestes manifestacions no han estat desvirtuades amb una prova suficient aportada de contrari i guarden coherència amb els fets comesos.

Aquestes declaracions havien de posar en especial alerta al Dr. Melchor que no s'ha d'oblidar que reuneix la cautela afegida que li atorga l'experiència professional. Per tant, les al·legacions de l'actor no allunyen d'aquest fet típic el dubte raonable que es predica tant del règim sancionador com del règim penal pel que fa al concret element de la culpabilitat que s'estima concurrent en el cas que ens ocupa.

I finalment, pel que fa a la validació o no de la recepta, es tracta d'un acte de verificació pòstum, aliè a la voluntat i a la conducta típica comesa per l'autor, un cop al conducta sancionada ja s'havia consumat en la seva antijuridicitat.

QUART.-SOBRE L'INCOMPLIMENT DE LA JORNADA DE TREBALL

La part recurrent també va ser sancionat per un suposat incompliment de la seva jornada de treball al haver-se absentat de la feina des del dia 9 d'agost del 2011 fins al dia 11 d'agost del 2011 sense acreditar justificadament una baixa per incapacitat temporal. Aquest fet va ser considerat com una falta lleu prevista en l' article 72.4 a) de la Llei 55/2003 .

Al respecte, la part recurrent considera que es perfectament admissible que el metge es faci la baixa a si mateix al ser el seu propi pacient. En aquest marc s'al·lega que el Dr. Melchor va sofrir una crisi d'angoixa el dia 8 d'agost per estrés, patologia que en cap moment es va discutir, per tant, segons la part actora, la baixa no era injustificada i era coneguda pel CAP. Pel que fa al fet que ell mateix es va fer la baixa -únic fet se li imputa- es diu per la recurrent, que en qualsevol cas podria ser objecte d'un altre tipus de sanció per incompliment de l'obligació d'abstenció però no per incompliment de jornada o horari. També es nega que s'aportés la baixa de manera tardana, donat que es va aportar el dia 11 d'agost de 2012 tot i que la mateixa va ser trobada per la Sra. Noelia el dia 16 d'agost, afirmant que la va tirar per sota de la porta i que no es va trobar per estar aquesta última de pont. Finalment, i segons la tesi de l'actora, algú hi va posar el segell del dia 17 d'agost.

Pel que fa a aquesta qüestió, un cop més s'han de dur a col·lació els arguments que ja es van emprar en la resolució sancionadora i en la resolució que donava resposta al recurs de reposició interposat. Realment s'està davant d'un incompliment injustificat de la jornada laboral, atenent que el propi Dr. Melchor es va confeccionar la seva baixa incomplint la corresponent normativa sectorial que la part adversa aporta a aquesta causa. En aquest sentit, l' article 1.1 del Reial Decret 575/1997, de 18 d'abril , pel qual es regulen determinats aspectes de la gestió i control de la prestació econòmica de la Segureta Social disposa el següent:

'1. La declaración de baja médica, a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, se formulará en el correspondiente parte médico de baja expedido por el médico del Servicio Público de Salud que haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado. El parte médico de baja es el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes a la declaración o denegación del derecho al subsidio.'

Per tant, s'està davant d'un incompliment que invalida la justificació aportada, de manera que s'impedeix que un tercer aliè a la malaltia pugui examinar la concurrència de la mateixa. No cal dir que sostenir una interpretació que permetés fer les baixes als propis metges seria insostenible des de la perspectiva de la lògica jurídica més elemental, al no permetre cap control sobre la concurrència de determinades malalties de caràcter temporal, com la que ens ocupa al present cas.

Tampoc poden tenir favorable acollida les acusacions que es centren en afirmar que altres professionals actuen de la mateixa manera, tota vegada que el principi d'igualtat com a fonament de tota pretensió només es defensable en el compliment de la Llei (per totes la STC 169/1991 ).

En definitiva, s'han de desestimar també en aquesta ocasió els motius oposats per l'adversa.

CINQUÈ.-SOBRE LA INFRACCIÓ D'INCORRECCIÓ AMB ELS SUPERIORS, COMPANYS, SUBORDINATS I USUARIS

La resolució impugnada també va imputar a l'actor la comissió d'una falta tipificada com a lleu en l'article 74.3 c) de l'Estatut marc del personal estatutari consistent en haver mantingut una conducta d'incorrecció amb els superiors, companys, subordinats o usuaris. Es sanciona que el Sr. Melchor emprés expressions com 'tú no sabes con quien estás hablando'entre d'altres. Altrament, la instructora va tenir en compte que no hi havia antecedents en el Sr. Melchor pel que fa a aquesta actitud, per aquesta raó es va sancionar com a falta lleu amb una sanció d'advertiment per escrit.

La part actora afirma que les expressions es van utilitzar d'un mode col·loquial i que no poden ser considerades com un tracte irrespectuós, analitzant-les una a una.

Evidentment si s'analitzen les expressions per separat i en un determinat context improbable, hom podria arribar a la conclusió que no són expressions irrespectuoses. Però resulta que totes les frases apunten a un context de tracte irrespectuós i desafiant cap a les seves superiors que es considera sancionat adequadament com una infracció lleu.

Efectivament, tal com es va observar en la resolució del recurs de reposició en aquest cas consta el testimoni de les superiors jeràrquiques del Sr. Melchor que van coincidir a declarar que havien rebut un tracte irrespectuós per part serva en diverses ocasions ( vidper exemple, la declaració obrant en el foli 477 de l'expedient administratiu). També es cert que les manifestacions són similars i que aquest fet aporta un plus de credibilitat a les mateixes.

Per tant, també haurà de decaure l'al·legació que al respecte oposa la part actora.

SISÈ.-SOBRE L'ABSÈNCIA DE REGISTRE DE VISITES, PATOLOGIES I MEDICAMENTS PRESCRITS A LES HISTÒRIES CLÍNIQUES DELS USUARIS EN EL PRIMER TRIMESTRE DEL 2011; DE LA CORRESPONDÈNCIA DE LA MEDICACIÓ AMB ELS PROBLEMES DE SALUT DELS PACIENTS O AMB LES RECEPTES; DE LA FACTURACIÓ DE FÀRMACS NO ADMINISTRATS O NO COINCIDENTS AMB ELS ADMINISTRATS, CONTRAINDICATORIS ENTRE SI O SENSE JUSTIFICACIÓ PEL TIPUS DE PATOLOGIA

Així mateix, s'imputà a l'actor la comissió d'una falta molt greu tipificada en l'article 72.2 f) de l'Estatut marc del personal estatutari pels següents fets que es valoren de manera conjunta:

'Cinquè: L'absència de registre de les visites, patologies i medicaments prescrits a les històries clíniques dels usuaris, per part del senyor Melchor , durant el primer trimestre de 2011. A més a més, en el cas dels usuaris de la Residència Barbens II, en molts casos, no correspon ni la medicació amb els problemes de salut que el pacient té registrats a la història clínica, i amb el que se li administra a la residència ni amb les receptes que té facturades a CatSalut al seu nom,

Sisè: Durant el primer trimestre de 2011 s'han facturat al servei Català de la Salut molts fàrmacs que desprès no consta que s'hagin administrat als usuaris de la residència. En altres casos els fàrmacs facturats no coincideixen amb la patologia registrada a la història clínica o fins i tot estan contraindicats amb la mateixa. També trobem fàrmacs contraindicats entre si o, senzillament, la seva prescripció no es troba justificada per les patologies descrites a la història clínica.

Així mateix hi ha una tendència a barrejar entre si protectors de mucosa gàstrica, diürètics i antibiòtics, sense que consti en els cursos clínics dels usuaris cap informació d'evolució clínica que motivi el seu ús.

També es prescriuen fàrmacs d'indicació molt precisa sense que les patologies que consten a la història clínica dels usuaris en justifiquin el seu ús, com són els fàrmacs Armaya fuerte, Borea, Femara, Xelevia, Icandra, Duodart, Ostebion, Protópic, Miodal, Fragmin i Cexane.'

La part actora nega rotundament i en primer terme que no es registressin les visites, les patologies i els medicaments prescrits a les històries clíniques dels usuaris. Seguint aquest fil com a prova de la seva existència es fa referència a la declaració notarial de la Sra. Mónica Martínez Mayoral de data 28 de febrer de 2012, on manifesta que el setembre de 2011 va deixar de treballar a la Residència Barbens II i que en aquell moment es feien obres a la mateixa i que s'empraven mecanismes de registre tals com un registre que s'efectuava a nivell informàtic, agendes d'infermeria, fulls d'incidències, registre d'úlceres o les llibretes de comunicació entre els diferents treballadors del centre. També va manifestar que la medicació es reflectia en els fulls de medicació on el Dr. Melchor feia les anotacions dels canvis de medicament. Igualment s'enregistrava la medicació aguda o fora de la medicació habitual. Finalment convé destacar que afegí que alguns injectables també s'anotaven en aquests fulls però que la majoria s'anotaven en l'agenda d'activitat d'infermeria que va deixar al centre al deixar d'exercir com infermera.

Una altra prova del registre que es duia a terme ve constituïda per l'acta d'inspecció que va passar el centre mentre estava sota la tutela del Dr. Melchor . A més, es posa de manifest la contradicció en la que incorre l'administració demandada quan per una banda exposa que no es registraven les històries clíniques però, per l'altra, es manté que les patologies registrades no coincidien amb la medicació dels pacients, afirmació que si que sembla incongruent en si mateixa.

Així, es sosté que l'obligació de custodia de les històries clíniques és imputable únicament al centre i no al recurrent i què, en absència de les mateixes (per haver-les extraviat la nova direcció del centre) la resta d'imputacions han de decaure, negant la certesa de la resta d'imputacions i apel·lant a la inconsistència probatòria.

A.Ara bé, aquest al·legat tampoc pot ser acollit. Tal com s'argumenta en la resolució que va resoldre el recurs de reposició, no es sanciona al Sr. Melchor pels registres de visites privades, sinó pels registres que han de dur a terme els professionals de l'ICS quan es tracta de visites de persones que tenen adscrites, independentment si són interns de residències geriàtriques o pacients de visites domiciliàries. En ambdós casos i sense distincions justificades, s'ha de portar un registre adequat de la història clínica de cada usuari que contempli antecedents patològics, al· lèrgies, prescripcions farmacològiques, resultats de les proves i el MEAP de totes les visites d'acord amb el previst en la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l'autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d'informació i documentació clínica, i també d'acord amb la Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d'informació concernent a la salut i l'autonomia del pacient i la documentació clínica. I efectivament, l' article 15.3 de la Llei 41/2002 , estableix que la complementació de la història clínica és responsabilitat dels professionals que intervenen en les actuacions mèdiques dels usuaris, tals com el Dr. Melchor que com a metge que diagnosticava i prescrivia els tractaments mèdics i farmacològics, havia d'anotar les seves actuacions en el registre adequat pels pacients que tenia adscrits. Per a que l'anotació esdevingui netament efectiva, havia de fer ús del sistema de registre adequat que en aquest cas era el programa E-cap. En aquest sentit, la sanció es cenyia, correctament, al següent àmbit punible:

'Cal tenir present que el Sr. Melchor , en la seva condició de facultatiu de l'Institut Català de la Salut, era el professional a qui els usuaris de la Residència Barbens II tenien assignat com a metge de capçalera; per tant, era el responsable del seu seguiment i del preceptiu registre de les dades en l'E-cap'

Igualment, en la proposta de resolució també es limitaven els contorns del fet sancionable de la següent manera:

'Aquest òrgan instructor no entra en la gestió interna de la residència, en no ser objecte del seu estudi ni de l'exercici de la potestat disciplinària. En el present expedient només es substància la responsabilitat del senyor Melchor respecte les seves obligacions amb l'Institut Català de la Salut i, per extensió, envers la realització de les seves funcions en el sistema sanitari públic amb la màxima diligència possible.'

I realment, tal com s'ha comentat 'ut supra'el fet que altres companys puguin realitzar registres incomplerts en les històries clíniques no pot legalitzar la seva conducta.

S'invoca el fet que la pèrdua o destrucció dels historials clínics és imputable a la nova direcció del centre residencial, però no s'ha d'oblidar que precisament per evitar aquestes possibles pèrdues, l'administració autonòmica va facilitar el programa e-cap i que la forma en la què s'havien de dur a terme els registres era per mitjà del mateix. En aquest sentit l' article 14 de la Llei 41/2002 disposa el següent:

'2. Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información.

3. Las Administraciones sanitarias establecerán los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la historia clínica y de los cambios operados en ella, así como la posibilidad de su reproducción futura.

4. Las Comunidades Autónomas aprobarán las disposiciones necesarias para que los centros sanitarios puedan adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para archivar y proteger las historias clínicas y evitar su destrucción o su pérdida accidental.'

Per tant, si el professional mèdic no va emprar el sistema e-cap, obviant els recursos informàtics per evitar la pèrdua o la destrucció accidental de la història clínica, ell mateix serà també responsable de les conseqüències d'aquesta pèrdua o destrucció al incomplir les obligacions d'implementar les dades per mitjà del sistema e-cap, que desenvolupa aquesta previsió de l'apartat quart. Com bé es pot entendre, i com ja es posà de manifest en la resolució sancionadora, el registre adequat pot esdevenir crucial per la salut dels pacients i d'aquí es deriva la gravetat de la sanció imposada.

B.Per altra banda, també es nega que no es registressin les visites i que la resolució impugnada incorre en contradiccions, sostenint per una banda que no es registrava i per altra que es manté que les patologies registrades no coincidien amb la medicació dels pacients, afirmació que si que sembla incongruent en si mateixa. Ara bé, d'una lectura global tant de la proposta de resolució com també de la resolució sancionadora, s'entén que el que es sanciona no és una manca total i absoluta de registre, sinó el registre incomplert o defectuós, apreciat a partir dels fets als que fan al·lusió tant la proposta de resolució com la resolució sancionadora.

En aquest sentit, sembla que el registre defectuós podia passar en algunes ocasions per la omissió de certes dades o per la contradicció o la falsedat d'algunes dades que si que hi obren, i tot plegat, a vegades d'una manera alternativa. La proposta de resolució és bastant explícita sobre aquest extrem concretant alguna de les faltes observades:

'De l'estudi de la documentació aportada a l'expedient, s'ha de mencionar, abans que res, que de la documentació aportada per la residència manquen els fulls de medicació habitual dels 12 primers dies de gener de 2011. En canvi, consten els Fulls d'Avaluació i Seguiment d'Incidències d'infermeria (on consta la medicació no habitual) dels torns d'infermeria de tots els dies del període estudiat (primer trimestre de 2011), però en la declaració de la infermera de la residència aquesta afirmà que duia un registre paral·lel on especificava els injectables i clexanes administrats que no consten en aquests fulls d'Avaluació i seguiment d'incidències(...) No consta cap registre, a banda de la medicació habitual, dut a terme pel metge de la residència, que era a la vegada el senyor Melchor , la qual cosa ha dificultat encara més l'activitat d'estudi i anàlisi d'aquest òrgan instructor. No obstant, la manca de registre no pot afavorir al seu infractor, més si tenia l'obligació de realitzar-la, i evidencia, la manca de registre amb que duia a terme la seva activitat assistencial

S'han revisat, respecte al període del primer trimestre de 2011, les històries clíniques de 10 usuaris de la residència constatant que en molts casos no corresponen les patologies descrites i els fàrmacs prescrits en les històries clíniques (al programa E-cap) ni amb el que prenen (segons la documentació aportada per la residència) ni amb les receptes que tenen facturades al CatSalut'

I més endavant es concreten més possibles omissions (foli 998 EA):

'De l'estudi de la documentació facilitada per la residència no consta que s'administrin els injectables facturats(...) Donat que tampoc tenim constància de l'existència d'ordre clíniques per escrit del senyor Melchor , aquest òrgan instructor no pot saber el nombre d'injectables realment administrats (...) S'observa doncs un excés de prescripció i facturació de fàrmacs que no s'ha justificat en el present expedient.'

O també en la resolució sancionadora:

'El Sr. Melchor intenta justificar l'ús de fàrmacs amb indicació molt precisa afirmant les desavinences existents són producte de no haver actualitzat alguna de les patologies dels usuaris a l'E-cap. Posa per exemple el Sr. Ramon CV, al qual va prescriure el fàrmac Armaya fuerte perquè patia leucèmia. Com a justificant d'aquesta patologia aporta un document de l'hospital, ara bé, ell no va introduir aquesta patologia en la història clínica fins als juliol de 2011. Aquesta circumstància reafirma el fet provat cinquè, de manca de registre en les històries clíniques.'

En definitiva, d'aquests paràgrafs que obren en els folis 989 i 1020 del l'EA, s'observa que efectivament s'imputa al Dr. Melchor algunes omissions de registre i també discordances que no han estat desvirtuades. Degut a que aquestes deficiències de registre podien ser, alternativament, omissions o inclusions indegudes i que la indeterminació es devia a la falta d'informació, amb bon criteri, l'òrgan sancionador va acordar unificar els fets provats cinquè i sisè en una única falta per haver-hi un punt d'interconnexió entre ells, centrant la conducta sancionable especialment en el següent desvalor (foli 35 de la causa):

'Es considera necessari unificar ambdós fets provats en una única falta, tenint en compte que hi ha un punt d'interconnexió entre ells, ja que en ambdós es refereix que, en el cas dels usuaris de la residència de Barbens II, en molts casos no es correspon la medicació prescrita en les històries clíniques ni amb el que prenen ni amb les receptes que tenen facturades al CatSalut (...) tenint en compte el punt de connexió esmentat, que es troba en ambdós fets provats, i a fi d'evitar que es pogués arribar a considerar que s'està sancionant doblement la mateixa conducta, contravenint el principi non bis in idem, correspon fusionar ambdós fets provats en una única falta'

Aquesta apreciació també va tenir conseqüències en l'àmbit sancionador. És a dir, la proposta de 2 anys de suspensió per la conducta observada en el fet cinquè, i els 3 anys previstos per la conducta del fet sisè, es van fusionar amb una sanció menor de 4 anys, d'acord amb el risc generat per la salut dels usuaris i valorant el frau comés amb la sobrefacturació de receptes i el perjudici econòmic que causava tal comportament.

Per tant, si que s'acredita la mancança de registre que, no obstant i, alternativament, podia esdevenir una inclusió fraudulenta en el registre d'un medicament sense haver estat prescrit, o en el seu cas, sense haver-ne anotat la prescripció. Per tant, s'ha de convenir que aquest fet imputable, consistent en el desvalor de no dur el registre de manera adequada, va ser unificat i sancionat correctament. Especialment si es té en compte les sancions previstes. En aquest sentit, no es va imposar la més greu, la separació de serveis, sinó la de suspensió que oscil·la de dos a sis anys, en una duració de quatre anys, que s'estima adequada als fets imputables descrits i a la gravetat dels mateixos, conformement es justifica en la resolució sancionadora. Per tant, també s'observa una correlació entre els fets sancionats i acreditats, valorats en conjunt, i la proporcionalitat de la pena imposada.

C.La part actora també nega la resta de fets, com que es donessin fàrmacs contraindicats o que les prescripcions no estiguessin indicades, defensant l'ús dels protectors de mucosa gàstrica i l'ús de la resta de medicaments.

Al respecte, no hi ha més remei que fer una remissió, no només a les valoracions que va dur a terme tant l'òrgan instructor com el sancionador, sinó especialment a l'Informe de la Subdirecció General d'Avaluació, imbuït de solvents i majors garanties de neutralitat i credibilitat, derivades de la seva condició d'administració pública neutral, objectiva i completament aliena a la persona del Sr. Melchor . La credibilitat del citat informe també és conseqüència de ser el fruit d'un estudi que s'aprecia suficientment minuciós i convincent com per vèncer el dubte raonable que s'integra en el principi de presumpció d'innocència. En aquesta direcció, els raonaments d'aquest Informe que obren en els folis 32 a 36 de l'expedient administratiu, així com els que consten en la proposta de resolució (especialment en els folis 996 a 1001), i en la resolució sancionadora (folis 1015 a 1021) s'han de dur a col·lació en la justificació de la present Sentència, sense que s'entengui necessari reproduir de nou totes les extenses constatacions, evidències i conclusions que allí es reflecteixen i que en absolut s'han vist desvirtuades per la prova practicada i per les al·legacions contingudes en l'escrit de demanda.

Corol·lari de l'anterior, no hi ha més remei que desestimar el recurs contenciós presentat, confirmant la legalitat de les resolucions impugnades que es descriuen en l'antecedent de fet primer de la present resolució, donant així resposta al que preveuen els articles 70 i 71 de la Llei 29/1998 de 13 de juliol , reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa.

QUART.-DE LES COSTES

Essent d'aplicació l' article 139 de la Llei de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa resulta procedent imposar les costes a la part actora per haver-se desestimat íntegrament el recurs interposat, tot i que limitades a 300 euros, per raó dels dubtes no invencibles que ha representat l'aplicació de la institució de la caducitat en la present causa.

Vistos els preceptes legals i els demés de general i pertinent aplicació a la causa;

Fallo

Que s'ha de desestimar i es desestimael recurs contenciós administratiu interposat pel Don. Melchor contra les resolucions descrites en l'antecedent primer d'aquesta Sentència. Tot això es pronuncia amb expressa imposició de costes per a la part actora limitades a 300 euros.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts amb l'advertiment que no es ferma i que envers la mateixa s'hi pot interposar recurs d'apel·lacióen el termini de 15 dies a comptar del dia següent en que sigui notificada davant d'aquest mateix Jutjat. Per a l'admissió a tràmit del recurs, prèviament s'haurà de constituir dipòsit de 50 euros, de conformitat amb el que disposa la Disposició addicional quinzena de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , excepte en els supòsits d'exclusió previstos (Ministeri Fiscal, Estat, Comunitats Autònomes, Entitats Locals i organismes autònoms que depenguin dels anteriors) o beneficiaris d'assistència jurídica gratuïta.

D'aquesta resolució se n'ha d'expedir testimoni per a la seva unió a la causa. L'original s'haurà d'arxivar al llibre de Sentències.

Per aquesta la meva sentència, la pronuncio, mano i signo.

PUBLICACIÓ.El Sr. Jutge ha llegit i publit la Sentència anterior que la subscriu en audiència pública i a les estrades del Jutjat. En dono fe.