Sentencia Administrativo Nº 73/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 464/2014 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00073/2016

SENTENCIA

Nº 73

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 22 de febrero de dos mil dieciséis.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 464/2014, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Gonzalo Y Dª Bárbara , actuando en representación de su hijo menor de edad Indalecio ,representados por el Procurador D. JUSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y defendidos por el Letrado D. JOSÉ MARÍA COSTA SERRA; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS(Conselleria de Salut del Govern de les Illes Balears) representada y asistida por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS, D. JAVIER VÁZQUEZ GARRANZO, siendo codemandada la entidad 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA',representada por el Procurador D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y defendida por el Letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARÉS.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 31 de octubre de 2014 por el Conseller de Salut del Govern de les Illes Balears, dentro del expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , mediante la cual se desestimó el recurso de reposición presentado el 9 de octubre de 2014 contra la resolución adoptada el 17 de julio de 2014, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 4 de septiembre de 2012 por D. Gonzalo y Dª Bárbara , en nombre y representación de su hijo menor Indalecio , interesando la indemnización de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados a su hijo menor Indalecio al recibir asistencia sanitaria durante y después de un parto en el Hospital Can Misses d'Eivissa.

La cuantía se fijó en 219.770,19 euros.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso el 11 de diciembre de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado, interesando que se indemnizase a los actores en la cantidad de 219.770,19 euros.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, se opuso a la misma y suplicó que se dictara sentencia confirmatoria de los actos recurridos. La entidad aseguradora 'Zurich' igualmente solicitó la desestimación del recurso contencioso planteado de adverso.

CUARTO.Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las diligencias previamente declaradas pertinentes, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día 19 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.Como hemos mencionado en el encabezamiento, el objeto del presente recurso lo conforma la resolución dictada el 31 de octubre de 2014 por el Conseller de Salut del Govern de les Illes Balears, dentro del expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , mediante la cual se desestimó el recurso de reposición presentado el 9 de octubre de 2014 contra la resolución adoptada el 17 de julio de 2014, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 4 de septiembre de 2012 por D. Gonzalo y Dª Bárbara , en nombre y representación de su hijo menor Indalecio , interesando la indemnización de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados a su hijo menor Indalecio al recibir asistencia sanitaria durante y después de un parto en el Hospital Can Misses d'Eivissa.

En la demanda, la parte recurrente interesa que se estimen las pretensiones contenidas en la demanda, fijando una indemnización de 219.770,19 euros, sobre la base de los siguientes argumentos:

1) Concurren los presupuestos para afirmar que existió una mala praxis médica durante el parto y una deficiente asistencia de las lesiones padecidas por Indalecio desde su nacimiento en el plexo braquial izquierdo, provocando un daño continuado y desproporcionado en el menor, quien no puede realizar las mismas actividades que los niños de su edad. Afirma que día NUM001 de 2007, a las 14:48 horas se produjo el nacimiento de Indalecio , con 4.675 gramos de peso. Durante el transcurso del parto se produjo una distocia de hombros que tuvo que ser resuelta por el ginecólogo de guardia, requerido por la comadrona. Ninguno de los facultativos que atendieron a Dª Bárbara optaron por practicarle una cesárea. Las lesiones en el plexo braquial se produjeron por intentar extraer al neonato de forma más rápida de lo necesario y por una maniobra brusca de estiramiento.

En cuanto al incorrecto seguimiento de las lesiones, esgrime que el menor sufre una hipomovilidad del brazo izquierdo desde su nacimiento provocada por esta parálisis braquial fetal, sin que se decidiese aplicarle ningún tratamiento hasta el 4 de marzo de 2009. El 17 de junio de 2009 se observó que requería ser intervenido quirúrgicamente, operación que le fue practicada en el Hospital de Son Espases el 29 de abril de 2011, habiendo experimentado cierta mejoría desde la visita de 22 de septiembre de 2011 hasta el informe confeccionado el 22 de abril de 2013. No consta diagnóstico del recién nacido, ni EMG de control ni rehabilitación post-parto, acudiendo a consultas 11 meses después del nacimiento y siendo operado en abril de 2011, cuando tenía 3 años de edad.

2) No se ha producido la prescripción del derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al tratarse de daños continuados, computándose el plazo de 1 año desde que se conocen definitivamente los efectos del quebranto y si la lesión en el brazo izquierdo era reversible o no, siendo intervenido el menor en abril del año 2011 y continuando el seguimiento durante el año 2011 y 2012, sin que se tratase de tratamientos paliativos, sino recuperadores, y sin que pueda considerarse que la concesión del grado de discapacidad del 33% implicase una situación inamovible.

3) La indemnización solicitada asciende a 219.770,19 euros, de acuerdo con el baremo recogido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y conforme a las cuantías señaladas en la Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, comprendiendo la reparación de 2.065 días impeditivos, 5 días de estancia hospitalaria, 37 puntos de secuelas y 19.115,19 euros como factor de corrección.

La representación de la CAIB (Ibsalut) solicita que desestime la demanda deducida de adverso, invocando las siguientes alegaciones:

1) La acción para la reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria ha prescrito, ya que la actuación sanitaria que se denuncia como negligente se realizó en el año 2007, presentándose la petición en el año 2012.

2) En el supuesto de apreciarse que no concurre la prescripción, la Sentencia debe retrotraer las actuaciones al momento en el que se presentó la reclamación a los efectos que la Administración analice las cuestiones de fondo, citando Sentencias de la Audiencia Nacional de 23 de marzo y 14 de junio de 2011 .

3) La distocia de hombros es un hecho imprevisible e inevitable, con referencia al informe emitido en otro proceso por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de Son Espases, así como a la doctrina reflejada en Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears y de otros Tribunales.

4) La cuantía indemnizatoria es excesiva.

La compañía aseguradora 'ZURICH' se ha opuesto a la demanda presentada por el Sr. Gonzalo y la Sra. Bárbara , esgrimiendo las razones que se expresan a continuación:

1) La acción había prescrito, ya que el diagnóstico de la parálisis braquial obstétrica se efectuó el 31 de agosto de 2007 y la reclamación se presentó el 4 de septiembre de 2012. Las secuelas del menor se evidenciaron en diversos informes médicos emitidos el 31 de agosto de 2007, el 29 de abril, 28 de julio y 17 de septiembre de 2008 y el 5 de mayo de 2009. La intervención quirúrgica practicada el 19 de abril de 2011 tenía carácter paliativo, al encaminarse a obtener una mejora de la hipomovilidad, pero el daño ya se había manifestado en todo su alcance, tratándose de un daño permanente.

2) No concurren los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No existe nexo causal entre la actuación médica durante el parto y las lesiones del neonato, ya que la distocia de hombros es un riesgo imprevisible e inevitable que puede suceder en partos por vía vaginal y por cesárea. Las maniobras de extracción del feto fueron correctas, como se demuestra mediante la situación neurológica excepcional en la que se encontraba el recién nacido. La realización de una cesárea tampoco estaba indicada, ni existía contraindicación sobre parto vaginal, habiendo transcurrido la gestación y el parto sin complicaciones.

3) La cuantía es desproporcionada.

SEGUNDO.A los efectos de otorgar una adecuada respuesta acerca de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el presente pleito, interesa destacar las siguientes circunstancias fácticas, tal y como resultan de las alegaciones de las partes y de los documentos obrantes al expediente:

1º) El 4 de septiembre de 2012, D. Gonzalo , en nombre y representación de su hijo menor de edad Indalecio , formuló reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, sin concretar el importe de la indemnización interesada, como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida durante el parto y tras el mismo en el Hospital Can Misses de la ciudad de Eivissa.

2º) Admitida a trámite la referida reclamación, se procedió a la designación de instructor

y a la práctica de las notificaciones procedentes.

3º) Posteriormente, fue incorporada al expediente la siguiente documentación: Una copia de la historia clínica del hospital de Can Misses relativo a la asistencia de Dª Bárbara , quien dio a luz al menor Indalecio ; un informe del Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital de Son Dureta y del perteneciente al Hospital de Son Espases; otro informe confeccionado por el Servicio de Traumatología Infantil del Hospital de Viladecans (Barcelona); un informe de la matrona del Hospital de Can Misses, y otro informe de los facultativos del mismo Hospital. Asimismo obran incorporados al expediente sendos informes de la Inspectora médica y del Servicio Jurídico de la compañía Zurich.

4º) Abierto el trámite de audiencia al interesado, y preparada la copia total del expediente para su entrega al mismo, no fue posible llevar ésta a cabo, por no haber pasado a recogerla, pese a las notificaciones cursadas. Por otro lado, hasta el día 17/09/2013 no pudo efectuarse la correspondiente notificación al letrado representante del interesado, (quien había suscrito con el reclamante el escrito inicial y a cuyo favor el padre y la madre del menor afectado otorgaron su representación), puesto que el primer intento de notificación al mismo quedó frustrado, por la devolución realizada por el servicio de Correos.

5º) No consta que se hubiese presentado escrito de alegaciones por la parte reclamante, ni tampoco por el referido letrado, ni por tanto se conocía el importe de la indemnización objeto de reclamación. Sin embargo, dada la gravedad de la lesión que padece el referido menor, se estimó por la Administración que, con arreglo a las tablas previstas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, su importe sería superior a los 30.000 euros.

6º) El 16 de marzo de 2014, la instructora emitió propuesta de resolución en sentido desestimatorio, por estimar extemporánea la reclamación, al haber sido presentada fuera del plazo legal.

7º) El Director General del Servei de Salut formuló consulta al Consell Consultiu en escrito presentado el 12 de marzo de 2014, emitiendo el Dictamen nº 70/2014, de 25 de junio, en el que se proponía la desestimación de la reclamación.

8º) El 17 de julio de 2014 el Conseller de Salut del Govern de les Illes Balears dictó resolución desestimatoria de la reclamación presentada el 4 de septiembre de 2012 (expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 ).

9º) El 9 de octubre de 2009 el interesado presentó recurso de reposición, el cual fue desestimado en resolución dictada el 31 de octubre de 2014, acto administrativo frente al cual se interpuso el presente recurso, constituyendo su objeto.

TERCERO.En primer lugar, debemos examinar si concurría la prescripción de la acción, apreciada en las resoluciones administrativas impugnadas, puesto que en caso de confirmarse dicha apreciación no cabría entrar en el análisis de las restantes cuestiones planteadas en la demanda.

El artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) dispone que:

'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 12 de noviembre de 2007 declara que 'es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad', señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el 'dies a quo'para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial 'será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto', es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010 , 'cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión', a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud ( 'cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión', STS de 27 de abril de 2010 ), teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initiolas consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el 'alcance de las secuelas'.

Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012 , y en el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2013 , por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que:

'a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ', es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012 'Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción , cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1999 ) '.

En relación con esta cuestión, también se pronuncia por ejemplo la reciente Sentencia de 4 de mayo de 2015 , en la que el Alto Tribunal señala:

' ...jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación , siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance ...'

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 7 de febrero de 201 , en su fundamento jurídico cuarto.

Ya en cuanto a las secuelas de niños nacidos con problemas, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2012, (RC 6290/2011 ) ha declarado que ' estamos ante un daño que se exterioriza en su diagnostico ... sin que pueda exigirse la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y madurez tal grave enfermedad ', pues ' Ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de concreción que hemos mantenido que no es posible -por todas la sentencia de 31 de mayo de 2011, Rec. cas 7011/2009 - '.

Y respecto al carácter interruptivo o no de la prescripción de los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas aplicados al menor, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 declara que ha de pronunciarse el Tribunal sobre la naturaleza curativa o paliativa a efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción.

La aplicación al caso presente de la anterior doctrina jurisprudencial ha de llevar a la denegación de la apreciación de prescripción del derecho a reclamar, puesto que se trata de un caso de daño continuado, en el sentido de que la lesión diagnosticada de secuelas de parálisis braquial obstétrica izquierda, si bien es previsible en su evolución, hasta que no se confirma por el facultativo correspondiente que su alcance se encuentra ya determinado no resulta cuantificable. La intervención quirúrgica realizada al menor el 29 de abril de 2011 no se considera que sea un tratamiento paliativo, sino que de esta operación dependía el grado de movilidad de la extremidad superior izquierda de menor, por lo que no se puede sostener que el 31 de agosto de 2007 (al ser visitado por el servicio de rehabilitación) la lesión y el alcance de las secuelas se manifestasen en todo su alcance.

Es daño continuado porque si bien el acto generador se ha agotado en un momento concreto, el del parto, sin embargo no se estima que sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, sino que las secuelas definitivas de la parálisis obstétrica izquierda padecida por el hijo de los actores se objetivaron tras la operación de abril de 2011, concretamente señaladas en el informe de 22 de septiembre de 2011 emitido por el Servicio de Consultas Externas de Traumatología Infantil del Hospital de Son Espases.

Por tanto, el día inicial del plazo es el 22 de septiembre de 2011 en que se establece el juicio diagnóstico de secuelas de parálisis obstétrica izquierda, tras la reparación microquirúrgica llevada a cabo en el Hospital Son Espases.

Desde la fecha citadas hasta la presentación de la reclamación ante la Administración (el 4 de septiembre de 2012) no se superó el plazo del año fijado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , motivo que debe ser estimado, ya que la resolución administrativa impugnada se fundamenta en la prescripción de la acción para desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, sin que proceda la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración resuelva las cuestiones de fondo, debido a que la tramitación del expediente se encuentra completa y resulta incontrovertida su corrección.

CUARTO.A continuación, debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos precisos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que se regula en los artículos 139 y siguiente de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debiendo al respecto de señalarse que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Del mismo modo, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , e 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Para que exista tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 LPAC antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

No obstante, la imputación de responsabilidad a la Administración pública sanitaria solo procede en aquellos casos en que se puede imputar el resultado dañoso a la infracción de la lex artis ad hoc, de acuerdo con lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139 y siguientes de la LPAC , en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El Tribunal Supremo conceptúa el servicio sanitario público como una obligación de medios y no de resultado, ya que la medicina no es una ciencia exacta, de modo que no tiene soluciones ni puede conseguir en todo caso la sanidad del paciente. Pero lo que si se exige a la Administración sanitaria es que los profesionales ajusten su actividad a la praxis profesional, o en sentido negativo a no actuar bajo una mala praxis ad hocentendida como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables al paciente se convertirá en antijurídico, contraria a derecho, y por lo tanto en un dañó que el paciente no tendrá la obligación de soportar (o dicho de otro modo es antijurídico el daño que no supera el parámetro de normal entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información), lo que permitirá imputar la responsabilidad a la Administración pública sanitaria ( STS 14 de octubre de 2002 y 25 de 4 abril de 1994).

También nos dice reiteradamente el más alto Tribunal que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis ad hoc'como modo de terminar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que como hemos visto no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la 'lex artis'responde la Administración de los daños causados, y fuera de estos casos, no puede imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Finalmente, hemos de tener presente que la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado procedido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22 de diciembre 2001 ).

QUINTO.Siguiendo el mismo orden utilizado en el escrito de demanda a la hora de relacionar los diferentes motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, en primer término procede esclarecer si existió una asistencia incorrecta de los servicios sanitarios durante el parto de la Sra. Bárbara , en fecha NUM001 de 2007, el sentido de que debió practicársele una cesárea, a fin de evitar la distocia de hombros del neonato, la cual provocó una parálisis braquial obstétrica izquierda, con hipomovilidad de la citada extremidad superior.

A partir del los informes emitidos por el Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Can Misses, por la Inspección Médica y por 'Dictamed', se colige que la distocia de hombros del feto durante la fase expulsiva del proceso de parto es una complicación imprevisible e inevitable, la cual se produce tanto en partos producidos por vía vaginal como mediante cesárea.

En el asunto examinado no concurría ninguna circunstancia que aconsejase que el parto se realizase por cesárea, ni tampoco se ha demostrado que la distocia se hubiese solucionado mediante prácticas obstétricas incorrectas, como apunta el informe pericial aportado por la parte actora, emitido por un médico especialista en neurocirugía, no en ginecología y obstetricia.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.Por lo que respecta al seguimiento y atención prestada al menor con posterioridad al parto, resulta que por buena evolución de madre e hijo se dio el alta hospitalaria el 22 de agosto de 2007.

El 28 de agosto de 2007 acude al Centro de Salud para realizar las pruebas de metabolopatías y se constata que presenta una actitud hipotónica del brazo izquierdo con escasa movilidad y mano en pronación, por lo que se remite al Servicio de Rehabilitación para valoración de una posible parálisis braquial.

El 31 de agosto de 2007 es valorado en el Servicio de Rehabilitación. Se diagnostica parálisis braquial obstétrica proximal de la extremidad superior izquierda y se indica fisioterapia.

El 29 de abril de 2008, con ocho meses de edad, es valorado en consulta de Traumatología del Hospital Can Misses por falta de mejoría, a pesar del tratamiento de fisioterapia desde el nacimiento. En la exploración presenta: actitud en pronación del antebrazo con ausencia de supinación activa. Buena prensión de la mano. Flexión del codo a 90 débil; abducción del hombro a 90° con ayuda de la musculatura de la escápula. Se recomienda valoración por Ortopedia Infantil.

Valorado el 20 de mayo de 2008, a los nueve meses de edad, en el brazo izquierdo presenta una incapacidad para la abducción activa, limitación de la rotación interna, buena flexoextensión del codo, antebrazo en pronosupinación activa, incapaz de supinación activa. En el hombro presenta abducción pasiva completa y no dolorosa. Se

propone remitir a Barcelona.

El 28 de julio de 2008 se remite al hospital de referencia, Hospital Universitario Son Dureta, según el informe de consultas externas de Traumatología Infantil, que los reclamantes adjuntaron:

'Niño de 11 meses afecto de Parálisis braquial izquierda. [... ] se observa una ausencia de abducción activa del hombro) con una contractura en rotación interna, faltándole 10° para alcanzar la posición neutra. El hombro es capaz de abducción completa pasiva.

Presenta una buena Aexo-extensión del codo, en el antebrazo presenta una deformidad en pronación fija, con incapacidad de supinación pasiva.

Buena función de mano'.

Se deriva al Hospital Viladecans de Barcelona, donde es atendido dos semanas más tarde, el 17/9/2008. En dicho hospital se pauta tratamiento de rehabilitación para mejorar la contractura del hombro izquierdo, afecto de parálisis braquial obstétrica (PBO); se solicita Tomografía Computarizada (TAC) de ambos hombros y volver para nueva valoración.

En la siguiente consulta en el Hospital Viladecans, el día 4 de marzo de 2009, se valoran los resultados de la TAC, donde presenta hipoplasia de la cabeza humeral; retroversión de glenoides; a pesar de la deformidad articular, se considera que puede mejorar con la intervención quirúrgica. Se solicita Resonancia Magnética (RM).

La RM de hombro izquierdo se realiza bajo anestesia general el 5 de mayo de 2009, con las conclusiones siguientes: 'Existe cierta deformidad de cabeza humeral que aparece subluxada en situación posterosuperior con respecto a la glena'.

Ese mismo día, se realiza RM de columna cervical cuya conclusión es: ' Únicamente reseñar la existencia de un pequeño quiste radicular en el compartimento externo foraminal de C6-C7 que puede corresponder a una dilatación quística por arrancamiento de dicha raíz. El resto de la médula no presenta anomalías'.

Los resultados son valorados en el Hospital Viladecans, el 17 de junio de 2009. Se considera tributario de tratamiento quirúrgico. La intervención de transposición tendinosa se programa en el Hospital Son Dureta.

Tras informar a los padres de los riesgos de la intervención, firman el documento de consentimiento informado para la misma los días 21 de julio de 2010 yel 28 de abril de 2011.

Se realiza el estudio preoperatorio, que no contraindica la intervención y firman el consentimiento informado.

El menor ingresó el día 28 de abril de 2011 en el Hospital Son Espases, con el diagnóstico de secuelas parálisis braquial obstétrica izquierdae impotencia rotación externa,para realizar intervención de transposición del redondo menor y dorsal ancho.

La intervención se realiza el 29 de abril de 2011, sin incidencias, bajo profilaxis antibiótica con cefazolina intravenosa. Presenta buena evolución postoperatoria y se dio el alta hospitalaria el 2 de mayo de 2011.

El 9 de junio de 2011 fue revisado en consulta de Traumatología Infantil del Hospital Universitario Son Espases; el brazo presentaba buen aspecto, se había retirado el yeso a las seis semanas de la intervención. Se indicó rehabilitación. Siguió controles cada 2-3 meses.

El 22 de septiembre de 2011 presentaba la siguiente exploración:

Abducción llega hasta 160° de abducción.

Rotación externa hasta 20°.

Mano a boca claro signo de la trompeta.

Incapaz de llegar a la nuca.

Según informe del jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica yTraumatología Infantil, emitido a petición de la instructora del procedimiento:

'Esta intervención ha mejorado su abducción del hombro, [... ] pero persiste dificultades para la rotación externa activa que llega a 10°, tiene un signo de la trompeta positivo, y es incapaz de llegarse a la nuca.

Las secuelas de movilidad incluido el déficit de supinación del antebrazo y la limitación de movilidad del hombro son de carácter permanente y no susceptibles de mejorar.'

A partir de la secuencia de asistencias médicas, tratamientos de fisioterapia, de rehabilitación e intervención quirúrgica relacionadas más arriba, se desprende que el menor recibió un seguimiento continuado de sus lesiones, sin que se haya demostrado que una mayor celeridad en su realización hubiese conllevado una disminución o curación de las secuelas.

El motivo debe desestimarse.

Como consecuencia de los razonamientos anteriores, esta Sala debe estimar en parte el recurso, en el sentido de considerar que la acción no había prescrito, pero debe confirmar la resolución administrativa impugnada en cuanto desestima la petición indemnizatoria, ya que no concurren los supuestos generadores de la responsabilidad patrimonial.

SÉPTIMO.Al estimarse parcialmente el recurso, no se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR en parte el presente recurso contencioso administrativo, por no ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, ANULÁNDOLO en la desestimación por prescripción, y CONFIRMÁNDOLO en el sentido desestimatorio.

2º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.