Sentencia Administrativo Nº 73/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00073/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 109/2015.

RECURRENTE: Abelardo .

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

A CORUÑA, diez de Febrero de dos mil dieciseis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 109/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Abelardo , representado por el Procurador D. JOSE AMENEDO MARTINEZ y dirigido por la Letrada DÑA. MARIA JOSE RODRIGUEZ CALABRIA, contra el Acuerdo 2/02/2015, de la Consellería de Traballo e Benestar en Ourense sobre reintegro. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimándose las pretensiones de esta parte se declare que la resolución recurrida no se ajusta a derecho, y consecuentemente se anule la misma y se declare la improcedencia del reintegro solicitado por la Consellería demandada, declarándose procedente el reintegro parcial, consistente en el 16% de la cantidad concedida o subsidiariamente en la cantidad que estime este Tribunal'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 7.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 2 de febrero de 2015, dictada por el Delegado Territorial de Ourense de la Consellería de Traballo e Benestar por la que se declaró la procedencia del reintegro de la subvención de 7.500 ? concedida al recurrente, Abelardo , por Resolución de 1 de septiembre de 2010, por la contratación indefinida del trabajador D. Francisco .

La recurrente después de admitir en la demanda que el trabajador fue dado de baja el 30 de abril de 2014, por el cierre de la empresa, fundamenta su demanda en que procedería el reintegro parcial de la subvención con arreglo a la base octava de la Orden de la Convocatoria, al mantener al trabajador mucho más de 2 años -casi 3- y el hecho de que de no haber procedido al cierre las consecuencias, dada la situación económica general, serían nefastas, en atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare que procede el reintegro del 16% de la ayuda concedida o subsidiariamente la cantidad que estime el Tribunal, todo ello con imposición de costas a la administración demandada.

SEGUNDO .- Por el Letrado de la Xunta se opuso a la demanda que la empresa reconoce que no mantuvo al trabajador el mínimo de 3 años, como se imponía en el Art. 7 de la Orden, además durante el tercer año tampoco mantuvo el número de trabajadores fijos (pasó de 2 a 0,67 trabajadores fijos), por lo que después de transcribir la base octava de la orden de la convocatoria termina señalando que se produjo un incumplimiento total por lo que entiende que la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

TERCERO.- Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes:

1.-El recurrente interesó la concesión de la subvención el 30 de junio de 2010, con arreglo a la Orden de 4 de mayo de 2010, señalando que procedió a la contratación como indefinido de Francisco en octubre de 2009 y que la tasa de estabilidad en la empresa es del 100% al contar con dos trabajadores fijos (folios 1 a 8).

2.-Por Resolución de 1 de septiembre de 2010 se le concedió la subvención por importe de 7.500 ? (folio 37)

3.-El 17 de febrero de 2014 se requirió al beneficiario la aportación de diversa documentación para acreditar el cumplimiento de las condiciones -TC2 de todos los centros de trabajo y declaraciones sobre el cuadro de personal de los meses de noviembre de 2009 hasta octubre de 2012- (folio 53).

4.-El recurrente contestó el requerimiento admitiendo que el trabajador había causado baja en la empresa el 30/04/2012 por el cierre definitivo de la misma y que no había sido sustituido. Interesando se calculara el reintegro parcial de la subvención (folio 55).

5.-Por Acuerdo de 16 de diciembre de 2014 se inició el procedimiento de reintegro (folio 105) a la que el interesado presentó alegaciones señalando que procede el reintegro parcial de conformidad con la base Octava de la Orden de la Convocatoria (folio 108) resolviéndose ordenando el reintegro total de la subvención por Acuerdo de 2 de febrero de 2015 (folio 113) objeto del presente recurso.

CUARTO.- Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ), que transcribe el Letrado de la Xunta de Galicia en su contestación, se afirma:

'...CUARTO .- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' ( salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta), y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

Posteriormente hemos dictado otras sentencias en el mismo sentido reiterando la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, así la St. 590/2015 de 28 de octubre recaída en el recurso 339/2014 , en la que dijimos:

'...CUARTO.- En el presente caso no se discute ni que de conformidad con lo dispuesto en la Base Sexta del Anexo D de la Orden de 30 de diciembre de 2008 se excluye de las ayudas la contratación de persona que tuvieran la consideración de parados de larga duración, entendiéndose por tales aquellos que siendo menores de 25 años llevasen inscritos como demandantes de empleo más de 180 días o de 360 si fuesen mayores de aquella edad, ni que si bien la inicialmente contratada cumplía dichas condiciones y que su contrato indefinido se celebró el 1 de diciembre de 2008, por lo que, con arreglo a la Base Novena del Anexo D de la Orden de 30 de diciembre de 2008, la obligación de la beneficiaria era mantener la vinculación de la trabajadora cuya contratación se subvencionó un mínimo de 3 años y, en caso, contrario cubrir la vacante en el plazo de un mes debiendo pertenecer el nuevo/a trabajador/a a alguno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa por el que se pueda conceder una subvención por importe igual o superior al de la persona que causase baja, lo que deberá ser comunicado por la empresa beneficiaria al órgano competente que concediese la ayuda, dentro de los 20 días siguientes a la contratación, sin que esta nueva contratación en ningún caso dará lugar a una nueva ayuda.

Por lo que con arreglo a dichas previsiones la recurrente venía obligada a mantener el contrato hasta el 30 de noviembre de 2011 o a sustituirla por un trabajador desempleado que, en ningún caso, podría tener la condición de parado de larga duración.

Tampoco existe disconformidad en las partes, que la sustitución de ...se produjo al día siguiente de su baja y que la cubrió... que al tiempo de la celebración del contrato contaba con 22 años, pero llevaba más de 180 días apuntada como demandante de empleo, lo que en principio excluía su contratación de la bonificación con arreglo a dicho programa, ya que con arreglo a la Base Sexta apartado e) se excluyen, entre otros supuestos, las contrataciones realizadas con jóvenes desempleados/as, parados/as de larga duración. Para los efectos de este programa se entenderá por jóvenes desempleados/as parados/as de larga duración aquellos que, en su fecha de alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social estuviesen sin trabajo y hubiesen acreditado un período de inscripción ininterrumpido como desempleados/as en la oficina de empleo de 180 días si fuesen menores de 25 años de edad y de 360 días si fuesen mayores de 25.

Por todo ello ha de concluirse que acreditado el incumplimiento la procedencia del reintegro es evidente, lo que determina que la petición principal de la demanda haya de ser desestimado, pero la subsidiaria, esto es, la rebaja de la cantidad a devolver en función del tiempo en el que las condiciones han sido regularmente cumplidas, hemos de comenzar por recordar que con arreglo al Art. 17.3 letra n) de la Ley 38/2003 establece:

'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad '.

Dicho precepto ha de integrarse con lo que dispone el Art. 37.2 de la misma ley, conforme al cual:

'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención .'

Por nuestra parte, por lo que respecta a la posibilidad del reintegro parcial cuando las condiciones no han sido exactamente cumplidas, hemos de recordar lo que dijimos, por ejemplo, en la St. de 28 de enero de 2015, recaída en el recurso 132/2014 en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad , dijimos:

'...En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso...'.

Pues bien en el presente caso, aplicando los anteriores criterios, es claro que procede la estimación del recurso y acoger la procedencia del reintegro parcial de la cantidad subvencionada con arreglo al principio de proporcionalidad, habida cuenta de que no se discute que el trabajador cuya contratación motivó su concesión habría de mantener su vinculación con la empresa hasta septiembre de 2012 (ya que había sido contratado en septiembre de 2009) y que causó baja el 30 de abril de 2012, esto es 5 meses antes de la expiración del plazo por el que debía mantenerse en la empresa, por lo que hemos de concluir que la condición se cumplió mas allá de las dos terceras partes -criterio sentado en la St. 344/2015 de 3 de junio recaída en el Recurso 290/2014 - por lo que la cantidad a reintegrar habrá de limitarse a la cantidad de 1.142 ? de la totalidad percibida, cantidad a la que se llega mediante la realización de una regla de tres (7.500 ? x 36 meses de cumplimiento divididos por los 31 meses cumplidos de la obligación de mantenimiento de la contratación).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al interponerse el recurso con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2.011, las costas han de imponerse a la parte demandada, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 1.000 ? por lo que hace los gastos de defensa y representación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOSÉ AMENEDO MARTÍNEZ, actuando en nombre y representación de Abelardo , contra la Resolución de 2 de febrero de 2015, dictada por el Delegado Territorial de Ourense de la Consellería de Traballo e Benestar por la que se declaró la procedencia del reintegro de la subvención de 7.500 ? concedida al recurrente por Resolución de 1 de septiembre de 2010, ANULANDO LA MISMAen el sentido de que la cantidad a reintegrar por el recurrente se reduce a 1.142 ?, con expresa imposición de costas a la parte demandada si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 ?.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0109-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que Doy fe.