Sentencia Administrativo Nº 730/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 256/2004 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 256/2004

Parte actora: Paloma

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Parte codemandada: DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL

SENTENCIA nº 730/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Paloma , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lorente Parés y asistida por el Letrado D. Juan José Rubiño Romero, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistida por la Letrada Dña. Pilar Prims Calleja.

Es parte codemandada el DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL , representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat Dña. Matilde Quiñoa Cánovas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- La representación de la Sra. Paloma impugna la resolución presuntamente desestimatoria dictada por el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de la reclamación patrimonial interpuesta por la demandante en fecha 11 de junio de 2003, por anormal funcionamiento del servicio sanitario prestado por el Institut Català de la Salut, el cual, según la demanda, le ocasionó un daño irreversible y una incapacidad absoluta. Los hechos se remontan a la asistencia sanitaria que se le prestó como consecuencia de una caída casual que sufrió el 22 de junio de 1996, en las instalaciones de un camping, en Vilanova de Sau, cuando la Sra. Paloma , entonces de 55 años de edad, al deslizarse cuesta abajo su pie derecho impactó contra una piedra, de forma que se fracturó la tibia y el peroné de la pierna derecha.

Sucintamente hemos de destacar que fue primeramente asistida en La Creu Roja de Vic, que la derivó al Hospital General de Vic, Unidad de Urgencias, donde se le diagnosticó "fractura espiroidea de 1/3 medio-inferior tibia y 1/3 superior peroné D". Se procedió a la reducción de las fracturas en el quirófano de urgencias y, seguidamente se le colocó yeso cruropédico, para la necesaria inmovilización de toda su pierna derecha. El 23 de junio, a petición de la lesionada fue trasladada al Hospital de Viladecans, más cercano a su domicilio, donde le fue diagnosticada "fractura espiroidea de tercio inferior de tibia D y peroné". Allí fue ingresada en la planta de Traumatología, para valoración de la lesión por el equipo de Cirugía Ortopédica y Traumatología. El 27 de junio de 1996 fue sometida a intervención quirúrgica de la zona afectada, la cual fue realizada por el Dr. Ernesto , Dr. Ildefonso (ayudante) y Dr. Marcos (anestesista) en la que se le practicó reducción tibia en mesa ortopédica. Abordaje transrotuliano. Fresado endomedular nº 14. Enclavado Künstcher nº 13/32. Cerclado endomedular y Vendaje elástico. En las placas radiológicas realizadas el 27 de junio de 1996, se observa correctamente colocado el clavo intramedular. Tras la recuperación de la anestesia fue trasladada a la planta de traumatología, para observación y seguimiento, iniciando deambulación con apoyo de muletas y deambulación con carga parcial.

Al día siguiente de la operación se le obligó a desplazarse sin ayuda alguna del personal sanitario hasta la ducha, trayecto que hubo de realizar ayudada de muletas y con grandes dificultades (ella sola). Se le prescribió tratamiento rehabilitador por medio de un Kinetic, sometiéndose a sesiones de mañana y tarde, de 20 minutos de duración. Estos ejercicios eran controlados por el personal del Hospital que colocaban y activaban el aparato, ausentándose y posteriormente acudían a retirarlo. El 30 de junio de 1996 (día de fin de semana por lo que no acudió ningún fisioterapeuta) durante una de las sesiones de rehabilitación con el aparato citado, se soltaron las sujeciones del mismo (las cuales debían estar ancladas a la cama), de forma que se desplazó bruscamente arrastrando la pierna lesionada con él. La máquina continuó dando saltos y la pierna de la lesionada sufrió intensas sacudidas o flexo-extensiones forzadas durante dos o tres minutos, pues el aparato seguía en marcha, en una posición que no era correcta, hasta que, por fín, el personal de Enfermería, a los avisos de la hermana de la Sra. Paloma , que estaba evitando que el aparato cayera al suelo, acudió a la habitación y detuvo el funcionamiento mecánico del aparato.

Una vez retirado el aparato, no fue visitada por ningún médico para ver las posibles consecuencias del accidente, a pesar de que, al día siguiente presentaba un importante hematoma en la cara interna del tercio inferior de la pierna derecha (folio 354 del EA). Tan solo se le prescribió tratamiento local con crema heparinizada, sin que se le realizara ningún otro control. El 2 de julio de 1996, dos días después del accidente, fue dada de alta y le dijeron que podía apoyar el pie en el suelo, valiéndose de muletas. Precisamente el informe del Dr. Luis Manuel , de 24 de enero de 2000, determina que hubo mala praxis médica de omisión de medios por cuanto, a pesar de quejarse la paciente, no se realizaron radiografías de control en su debido tiempo a fin de detectar si existían anomalías que sí las había (folios 209 a 218 del EA). Inició seguimiento en Consultas Externas del Hospital de Viladecans con Don. Ernesto , y dos semanas después le fueron retiradas las grapas. Durante todo el postoperatorio presentó dolor, hematomas, edemas y limitación en la deambulación, necesitando continuamente analgésicos y antinflamatorios para paliar el sufrimiento. A pesar de sus quejas y de la existencia de un bulto que le pinchaba, la única respuesta que recibió fue que el dolor era normal, debido a la intervención sufrida y a la gravedad de las fracturas tratadas y la de que el bulto era un "callo de calcio". En fecha 23 de julio de 1996 inició ejercicios en el ambulatorio de Castelldefels, "a pesar del aumento día a día de la inflamación de toda la pierna derecha"; el 13 de agosto de 1996 acudió a nueva visita de control con Don. Ernesto , previo control en el Servicio de Rayos X (folio 220 del EA). De un examen de la radiografía se apreció el desplazamiento del clavo intramedular. El extremo superior (E) estaba desplazado hacia arriba, en relación al mismo extremo de la figura 3. La fractura de la tibia se había desplazado a costa del fragmento distal (inferior) que se movió caudalmente (hacia arriba). El extremo de la fractura (D) estaba desviado hacia arriba (folios 90 y 91 del EA). A pesar de ello, Don. Ernesto prescribió continuar el tratamiento funcional rehabilitador, que consistía en realizar ejercicios de potenciación muscular, con tobillera lastrada, todo ello sin que remitiera de forma alguna el dolor y aumentando el edema de la rodilla y la tumefacción del tercio distal (folios 375 y 376 del EA).

Entre los días 20 y 26 de agosto de 1996, a petición del Dr. Bernardo , se le realizó radiografía de control, donde se observaba un importante desplazamiento del clavo Künstcher, que lesionaba la cabeza distal del fémur. Fue trasladada por su hija al Servicio de Urgencias del Hospital de Viladecans donde se le indicó que debía acudir el jueves siguiente a Consultas Externas (pag. 371) para ser valorada por traumatólogo y sin que se le realizara ningún tratamiento o sin que se le pusiera ningún vendaje o contención o protección alguna. En la visita de control se decidió suspender el tratamiento rehabilitador y se le recomendó tratamiento oral con antinflamatorios, analgésicos, antibióticos y tratamiento de aplicación de frío local, para intentar paliar la inflamación. Guardó reposo absoluto, hasta que el 24 de septiembre, fue visitada de nuevo por Don. Ernesto , que manifestó la necesidad de retirarle el clavo. El 27 de octubre de 1996, ingresó de nuevo en el Hospital de Viladecans por una supuesta "intolerancia del material osteosíntesis" siendo nuevamente sometida a intervención quirúrgica, realizada también por Don. Ernesto con la colaboración Don. Ildefonso , Dr. Inocencio y Dra. Rebeca (anestesista) (folios 372-373 del EA). Se le practicó extracción de dicho clavo Künstcher y el curso postoperatorio fue satisfactorio por lo que fue dada de alta. Del informe del Dr. Jose Ramón se desprende que más que una intolerancia al material de osteosíntesis hubo una migración proximal del clavo y protusión del mismo en la articulación de la rodilla por lo que hubo que extraerlo (pags. 431 y s.s. del EA).

Continuó recibiendo asistencia médica durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, año en el que tras control radiológico del fémur, tibia y peroné derechos y de ambas rodillas, se le informó de la existencia de fracturas consolidadas con discreta ampliación de la meseta tibial respecto al eje diafisário y posible acortamiento de la extremidad, sin que traumatológicamente hubiera ninguna solución a los defectos óseos existentes. Paralelamente desarrolló una depresión de la que fue tratada por diversos Servicios de Salud Mental. En la actualidad sufre en el tobillo derecho "fractura antigua a nivel de la región distal del maleolo peroneal. Tendinopatía degenerativa afectando tendón de Aquiles. Fascitis plantar. Pequeñas lesiones osteocondrales degenerativas a nivel de techo del seno del tarso" y en la rodilla derecha "tendinopatía crónica post-cirugía afectando tendón patelar. Cambios post-cirugía a nivel tibial. Lesión osteocondral estable (subcondral) en troclea femoral. Pequeña cantidad de líquido libre articular (págs. 291 a 293 del EA).

De este amplio informe sucintamente destacamos que se constata que con anterioridad al accidente no había presentado ninguna limitación en la movilidad de la Columna Cervical ni Lumbar, no existiendo antecedentes patológicos de dolor ni limitaciones, ni accidente casual o de automóvil, que pudieran haber generado unos antecedentes médicos. La clínica que presenta -y tal como se describe- viene producida por secuelas existentes en la extremidad inferior derecha, a causa del acortamiento de la misma y la rotación externa, que fue intervenida quirúrgicamente pero que, a pesar de ser satisfactoria dicha intervención, la lesionada todavía presenta una rotación externa de la extremidad inferior izquierda, de unos 15º, que limitan tanto la marcha como el apoyo de las demás estructuras óseas. Ello ha propiciado la aparición de una patología de columna (diagnosticada con fecha 14-12-2002) como Espondilolistesis, que evoluciona desfavorablemente, al no poderse resolver por los Traumatólogos que visitan a la lesionada. Aunque no debería existir ninguna patología en la rodilla, a causa de la fractura espiroidea inicial, la evolución de la lesión, con la prolongada impactación del clavo Künstcher en la rodilla y la tardía retirada del material de osteosíntesis y la posterior rotación externa de 30º de la pierna, ha producido unas secuelas en la articulación fémoro-tibial, que no solo afectan a la propia carilla articular, que se encuentra en un proceso degenerativo importante, sino también, a la funcionalidad de la articulación. Por último, también contiene una valoración psicológica de la que se destacan las cefaleas frontales, posiblemente secundarias al síndrome ansioso-depresivo y que irradian hacia zona parietal izquierda y hacia la zona cervical, con un componente vagal, que necesita tratamiento oral sintomático, con analgésicos.

Considera la parte actora que ha de declararse la responsabilidad de la Administración pública sanitaria, en tanto que concurren todos los presupuestos que establece el art. 139 de la Ley 39/1992 , y que ésta es de carácter objetivo o directo, y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Existe funcionamiento anormal pues se ha infringido el nivel mínimo a que está obligada la Administración en la prestación del servicio público, bien porque no se hayan adoptado las medidas de cuidado requeridas en un concreto supuesto bien porque se hayan incumplido los deberes de vigilancia y fiscalización.

La efectiva realidad del daño resulta de los hechos narrados; consiste en el padecimiento de unas secuelas y unos días durante los que estuvo incapacitada, debidos, en primer lugar al suceso sufrido con el aparato de rehabilitación "Kinetic", en fecha 30 de junio de 1996, y, en segundo lugar, por la no adopción de medida de control alguna hasta pasados 45 días, a pesar de las quejas y lamentos de la paciente, para determinar si dicho accidente había provocado alguna lesión. Es más, a pesar de que pasados estos días se realizaron las radiografías de control oportunas en las que se observaba la desviación de la fractura y clavo "Kürnstcher", no le fue retirado hasta el 27 de septiembre. El informe de la Dra. Verónica y Don. Luis Manuel aportado como documento núm. 9, señalan como causa tanto el suceso con el aparato rehabilitador como la no realización de las pruebas necesarias para descartar nuevas lesiones. Partiendo de la casual lesión que sufrió la demandante, se llegó a un resultado desproporcionado al quedarle a la Sra. Paloma lesiones irreversibles. La valoración de los daños, abarca los 100 puntos, por los conceptos que se desprenden del informe de Doña. Verónica y Dr. Millán , que teniendo en cuenta la edad de la Sra. Paloma (61 años en el momento de efectuar la valoración), lleva a cuantificarlos en 206.541,94 euros. También se valoran los días incapacitantes, computados desde el 30 de junio de 2996 (fecha del suceso con el aparato "Kinetic") hasta el 20 de febrero de 2002, fecha en la que el Dr. Juan Luis señaló la estabilización de las lesiones. Reclama por los días las cantidades siguientes: a) por los 13 días de estancia hospitalaria (a 54,955542 euro/día, 714,42 euros); b) por los 1.864 días impeditivos (a 44,652581 euros/día, 83.232,41 euros) y c) por los 64 días no impeditivos (a 24,046660 euros/día, 1.538,99 euros), lo cual asciende a 85.485,82 euros. En total reclama 292.027,76 euros, más los intereses legales que correspondan.

Segundo.- La Letrada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que ostenta del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, se opone a la pretensión indemnizatoria sin cuestionar que existe un daño real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona, la Sra. Paloma , puesto que la paciente presenta un acortamiento de 1 cm. y una rotación externa de unos 15º con molestias y dificultades de movilidad. Lo que sí niega es que dicho daño se haya producido por las circunstancias que expone la demanda y el escrito de responsabilidad patrimonial.

No existe responsabilidad administrativa por falta de nexo causal, relación de causalidad que ha de ser directa, inmediata y exclusiva entre el acto y el daño producido, sin intervención extraña que pudiera incidir en el resultado, es decir sin interferencias entre la lesión sufrida y la asistencia médica recibida.

La responsabilidad sanitaria, tal como la establece consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es una responsabilidad, desde luego, objetiva, aunque el servicio sanitario no asume una obligación de resultados sino de medios, ya que no siempre es posible la recuperación de la salud. En definitiva la Administración está, por medio de su personal y medios, obligada a proporcionar todas las atenciones que se requieran y a utilizar todos los medios de diagnóstico establecidos de acuerdo con la "lex artis ad hoc"; además es imprescindible, para establecer la relación de causalidad, que se añada un reproche culpabilístico, que puede manifestarse bien por una negligencia de omisión en aplicación de un medio curativo o bien por la existencia de una acción culposa o negligente en la aplicación de los medios o tratamiento.

Cuando no es posible establecer el nexo causal o bien el resultado lesivo no es consecuencia de una conducta culposa, no hay responsabilidad. En este caso, un examen del expediente administrativo, evidencia, a su juicio, que la actuación fue correcta.

El informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, que aporta como doc. núm. 1, evidencia lo siguiente: a) que la recurrente fue diagnosticada correctamente de su fractura espiroidal de 1/3 medio-inferior y 1/3 superior de la pierna derecha; b) que el tratamiento de osteosintesis interna realizado mediante clavo de Küntscher era el indicado; vc) que la osteolisis alrededor del clavo que se le implantó es una complicación que se puede presentar en este tipo de tratamiento, independientemente de la actuación del médico; d) que el acortamiento de 1 cm. de la extremidad es frecuente en este tipo de fracturas (la espiroidal); e) que la rotación externa de la pierna que presentó la Sra. Paloma puede ser consecuencia de la osteolisis que presentó y f) que la actuación médica se atuvo a los parámetros de la normopraxis.

En definitiva, la valoración de la osteolisis alrededor del clavo en modo alguno constituye una consecuencia de una actuación incorrecta de los médicos que la atendieron. Respecto al accidente padecido con el aparato Kinetic, mantiene que no existe ninguna constancia de la realidad del accidente, y, en cualquier caso, tampoco se demuestra que, de haberse producido, éste sea el origen de su dolencia actual. Incluso en el caso de que fuera así estaríamos ante un caso imprevisible, ya que no consta ningún defecto en el aparato o en su soporte.

La historia clínica de la paciente, evidencia la buena evolución de la intervención que se le realizó y el control continuado por RX. Según el informe del ICAM, la osteolisis alrededor del clavo que se le implantó es una complicación que se puede presentar en este tipo de tratamiento con independencia de la actuación del médico, razón por la que la paciente tuvo que ser intervenida el 28 de octubre de 1996, con el fin de retirarle el clavo, una vez consolidada la factura. También es frecuente el acortamiento leve de la extremidad.

Respecto a la actuación del Hospital de Bellvitge, se centró en el tratamiento de las secuelas consistentes en la consolidación viciosa de la tibia en rotación externa de 30º, acortamiento de 1,5 cm, algias en la rodilla por condropatia femurorotular postraumática y episodios de fallo y torcedura del tobillo derecho. Se intervino para corregir la desviación rotacional y la operación fue un éxito en sus objetivos, según el informe del Cap de Cirurgia Ortopèdica y Traumatologia del Hospital. También fueron tratadas por fisioterapeuta específico y órtesis ortopédica las secuelas que no tenían indicación quirúrgica y que eran la gonalgia por condropatia postraumática femurorotular y los episodios de distensiones del tobillo en los que no se apreciaban en las radiografías síntomas de rotura o de inestabilidad ligamentosa.

El acortamiento de la pierna se compensa mediante una plantilla ortopédica que la paciente no lleva porque no quiere, y esta es la causa de las algias u otras sintomatologías a nivel de columna vertebral.

Respecto a la cuantía solicitada, considera que está viciada de pluspetición, ya que reclama unas secuelas que no tienen relación alguna con el resultado del accidente sufrido y que son propias de la gravedad de las fracturas tratadas y de la propia evolución de la lesión, que tampoco no han quedado suficientemente acreditadas, como son la atrofia muscular de la pierna, la rigidez en la flexión de los dedos, condometría rotuliana, artritis postraumática, hidrartritis crónica de la rodilla o espondilosísteiss dolorosa grave.

En relación al perjuicio estético entiende que ha de valorarse al mínimo. El material de osteosíntesis fue retirado en la segunda intervención. Y el síndrome psiquiátrico no ha quedado acreditado en ningún momento, pues, en todo caso, en la valoración que efectúa Don. Millán , aportado por la adversa, se hace constar la "existencia de un cuadro diagnosticado con el síndrome ansioso-depresivo" de modo que no se puede hablar de una psicosis maniaco depresiva sino de un posible síndrome depresivo postraumático.

Podrían, no obstante, apreciarse angulaciones tibiales (2-4 puntos) y una dismetría de extremidades (acortamiento con atrofia) valorable entre 3-12 puntos según los baremos fijados en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre .

Tercero.- La representación del Institut Català de la Salut (ICS), efectúa una relación de los hechos acaecidos desde el 22 de junio de 1996, cuando la Sra. Paloma , entonces de 55 años de edad, tuvo el accidente hasta la solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial.

Se opone a la pretensión de la Sra. Paloma , que atribuye la incorrecta actuación por parte del Hospital de Viladecans, a resultas de la cual ha padecido unas secuelas y estuvo durante un periodo de tiempo imposibilitada, por un lado, al accidente acaecido el 30 de junio de 1996, cuando se produjo la avería de una máquina de rehabilitación pasiva y, por otro, porque a pesar de este incidente, no se tomaron medidas de control hasta pasados 45 días desde que ocurrió el accidente a pesar, según afirma, de sus quejas.

En cuanto a la avería, accidente que se describe en la demanda, sostiene que no hay constancia del mismo en ninguno de los folios de la voluminosa documentación que forma el expediente administrativo. La única información que se tiene del mismo es la versión de la Sra. Paloma . Incluso en la prueba pericial aportada por ella la descripción del accidente se efectúa por el perito con la salvedad de "segons refereix la lesionada" (pág. 78 del EA).

En el expediente administrativo consta el informe de 2 de julio de 1996, del Hospital de Viladecans, de alta hospitalaria, en el que no se hace ninguna referencia a la existencia de un hematoma, y aún menos que este fuera consecuencia de un accidente con el aparato de rehabilitación (folio 354). Sí consta un informe del Hospital General de Vic, en el que en la fecha de la caída, 22 de junio de 1996, la Sra. Paloma presentaba un "edema i hematoma important a zona pretibial amb signes de crepitació" (folio 205 del EA).

Aun en el caso de que la avería hubiera existido no consta ninguna modificación en el tratamiento que se le había prescrito, después del 30 de junio de 1996, y si hubiera habido una avería con las consecuencias que indica la demanda la actuación médica y de enfermería se hubiera modificado en el sentido de, pero ejemplo, pautar curas.

En cuanto a la actuación de los profesionales fue acorde a la ley pues el diagnóstico fue correcto y el tratamiento fue el indicado, no obstante el hecho de que se produjera la osteolisis alrededor del clavo, de acuerdo con el informe del ICAM, pues se trata de una complicación independiente de la actuación de los profesionales. La rotación externa de la pierna podría ser consecuencia de la osteolisis que presentó. Y respecto al acortamiento de 1 cm. de la extremidad se trata de otra consecuencia frecuente en casos de fracturas espiroidales como la que presentaba la Sra. Paloma . Por ello concluye el informe citado, la actuación médica fue en todo momento ajustada a los parámetros de la normopraxis. No hay pues responsabilidad, ya que los profesionales del ICS adoptaron en todo momento las decisiones pertinentes y pusieron al servicio de la reclamante todos los medios que tenían a su alcance sin que se pudiera prever ni evitar el desenlace

En este caso no concurren los presupuestos que establece el art. 139 de la Ley 30/1992 , en tanto que tratándose de responsabilidad por el servicio sanitario es necesario que se observe en la conducta del equipo médico culpa o negligencia, por lo que no puede declararse aquella cuando las consecuencias resulten de la evolución de la propia patología, independiente de la praxis médica.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria planteada por la demanda entiende que es del todo improcedente en tanto que la praxis y la atención médica dispensada a la Sra. Paloma fueron totalmente correctas.

Cuarto.- Como viene reconociendo reiterada jurisprudencia, acogida por este Tribunal, el servicio público de asistencia sanitaria es un servicio de medios y no de resultado, de modo que la antijuridicidad del daño y la imputación del mismo a la Administración pública dependerá del hecho de que se constate una mala praxis profesional, entendida ésta como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables atendida la situación.

Así se manifiesta la doctrina del Tribunal Supremo sobre el criterio de la "lex artis", de tal manera que solo es un daño antijurídico que el perjudicado no tiene el deber de soportar aquel que no supera el parámetro de normalidad entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información (STS de 14 de octubre de 2002 [RJA 2003 359 ]). También nos dice reiteradamente que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello solo en los casos en que se infrinja la "lex artis" respondería la Administración de los daños causados y fuera de estos casos no podría imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Ello no obstante no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (STS de 22 diciembre 2001[RJA2002 1817 ]).

Por lo demás, como hemos dicho más arriba, la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es siempre de medios no de resultado, siendo así que ello comporta la obligación de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento; de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, por último, de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento (STS de 25 de abril de 1994 [RJA 1994 3073 ]).

Quinto.- En este caso, la responsabilidad patrimonial se basa en dos argumentos. El primero descansa en el accidente producido por el aparato mecánico Kinetic, una máquina de rehabilitación pasiva y el segundo, en que, a pesar de este incidente no se tomaron medidas de control hasta pasados 45 días desde que ocurrió el accidente a pesar de las quejas de dolor de la paciente.

Pues bien, el primer argumento en modo alguno resulta acreditado. Se trata de una versión dada por la demandante y que solo viene refrendada por la declaración de la hermana de la Sra. Paloma . Ésta nos dice al contestar la pregunta sexta que ella "estaba al lado de la ventana y oí que ella me llamaba y que me decía que sujetara la máquina ya que le llevaba el pie, entonces sujeté la máquina". Ni siquiera esta versión coincide con la que expone la demanda que refiere que al estar haciendo sesiones de rehabilitación "se soltaron las sujeciones del mismo (las cuales debían estar ancladas a la cama), de forma que se desplazó bruscamente arrastrando la pierna lesionada con él. La máquina continuó dando saltos y la pierna de la lesionada sufrió intensas sacudidas o flexo-extensiones forzadas durante dos o tres minutos (el aparato seguía en marcha) en una posición que no era la correcta, hasta que, por fin, el personal de Enfermería, a los avisos de la hermana de mi mandante (Dolores), que estaba evitando que el aparato cayera al suelo, acudió a la habitación y detuvo el funcionamiento del aparato".

El Dr. Gerardo , en su ratificación, a las aclaraciones formuladas por la parte actora, y por lo que se refiere al aparato, Kinetic, nos dice que se trata de un aparato que se utiliza en el postoperatorio inmediato y es una férula médica, realizada y fabricada con los estandars de utilización médica. Se pone en la pierna y tiene una articulación o zona de movilidad para poder mover la rodilla. Tiene un pequeño motorcito eléctrico que actúa sobre unos engranajes de manera que va flexionando lentamente la pierna; en este caso de 0 a 90, como consta en la historia. Este movimiento dura varios minutos, es muy lento y ello permite que el enfermo, sin dejar de estar en la cama, vaya moviendo lentamente la rodilla, sin ningún esfuerzo. Además, añade que este aparato tiene unos mecanismos de seguridad cuando falla. Pero es que al contestar a la pregunta quinta, aún es más explícito, al negar categóricamente la pregunta, de tal manera que no pudo haber un movimiento brusco, tal como examinaremos más adelante, en tanto que el aparato tiene sus mecanismos de seguridad y puede pasar del movimiento lento a una vibración cuando el engranaje queda bloqueado; que es un aparato ligero, y que la fractura, en ese momento en que se dice que ocurrió el incidente, estaba sintetizada y estaba bien sintetizada, incluso el médico había indicado que ya podía apoyar su peso, que desde luego es muy superior al del aparato, con lo cual no había problemas de ese tipo. En cualquier caso, queda claro que el perito constata que no consta el incidente en la historia clínica. Por lo demás, Don. Ernesto manifiesta que no le consta que la paciente tuviera algún percance con el citado aparato, que realiza flexo-extensión de rodilla de una manera pasiva.

Es cierto que estos argumentos no son compartidos por Doña. Verónica . Pero la explicación del funcionamiento del aparato que ella nos da no es razonable. Se trata de un aparato de rehabilitación que se utiliza sin la atención constante de personal, de modo que es razonable que tenga un sistema de seguridad que permita que el aparato deje de funcionar en el caso de no estar instalado correctamente. Por lo demás, su informe parte, en todo momento, de la versión dada por la actora, es decir, de que hubo un accidente con la máquina Kinetic, accidente que, como hemos dicho, en modo alguno resulta acreditado. Añade que ella sí le hubiera realizado una placa de control "después del traumatismo" que la Sra. Paloma explica, pero es que sobre este "traumatismo" no existe prueba alguna objetiva y descansa tan solo en la declaración de la actora y la de su hermana que ni siquiera coinciden en cuanto a la extensión del mismo; no se propuso un examen del enfermero o enfermera que acudió en ayuda de la Sra. Paloma cuando se produjo el incidente, pieza clave de la versión dada en la demanda.

Es más, a preguntas del ICS, cuando se le solicita que declare en qué informe médico se basa para afirmar que la Sra. Paloma presentaba un dolor importante, también responde que no se basa en ningún informe sino en las manifestaciones referidas por la lesionada. En definitiva, ninguna prueba objetiva se ha aportado relativa a la existencia del accidente. El folio 371 del EA, consistente en una asistencia de urgencias, está fechado el 29 de agosto de 1996, y en él solo se refiere la existencia de dolor, de modo que solo en esta fecha la actora refirió el citado dolor (y no a su médico sino en una asistencia de urgencias), siendo así que dicha asistencia se produce casi dos meses después del supuesto accidente (30 de junio de 1996), de tal manera que en el informe se adopta la medida de adelantar la consulta para la "próxima semana".

Sexto.- En cuando a la actividad llevada a cabo por los médicos del ICS, Don. Gerardo , aclara que la intervención consistió en una osteosintesis, fijación de la fractura mediante un clavo, con un enclavado endomedular de Küncher fresado, técnica que se denomina de estabilidad relativa e inmoviliza la fractura pero permite pequeños movimientos en el foco de la fractura que favorecen la consolidación de la misma.

En este caso, se siguió una rehabilitación recuperadora, que la dirige el médico que ha intervenido y es el tratamiento más postoperatorio. Para la recuperación se acostumbra a recomendar la movilización de todas las articulaciones, actualmente se utilizan unas férulas móviles como la utilizada en este caso, que es más cómodo para el enfermo y cuando la osteosintesis es correcta, como lo fue en este caso, se autoriza el apoyo parcial de la extremidad, aunque pueda causar dolor, ya que ello estimula el callo de la fractura. Posteriormente la rehabilitación aumenta el rango de movimiento articular y la fuerza muscular de la extremidad de que se trate.

Ni en su informe ni en la aclaración reconoce que se produjera un importante desplazamiento del clavo instalado sino que, una vez leída detenidamente la historia clínica y todos los informes presentados, lo que existió fue un pequeño desplazamiento que se produjo de forma lenta y progresiva y no fue debido a ningún movimiento brusco según los referidos informes e historial examinado (aclaración 4ª). La fractura, durante su proceso de decuración y como permite el clavo endomedular, sufrió pequeños movimientos, de tal manera que hubo un acortamiento final, según consta en la historia clínica, de 1 cm. Como el clavo abarca toda la longitud de la tibia si ésta se acorta el clavo sobresale, pero eso se produce lentamente, no de forma brusca. En estos casos hay que retirar el clavo cuando la fractura ya está consolidada, como se hizo en ese caso, por eso entiende que se hizo correctamente (aclaración 9ª). Por lo demás se trata de una secuela frecuente en este tipo de tratamiento, según nos dice el ICAM.

Por otra parte, en estos casos no está indicado realizar control radiológico, siendo así que el alta tuvo lugar al cabo de una semana del ingreso (aclaración 7ª).

Don. Ernesto , que intervino y continuó visitando a la Sra. Paloma , admite que se le dio de alta el 2 de julio y que el 9 de julio tuvo lugar la primera visita de control. En las visitas de control de la Sra. Paloma no se refleja el dolor al que se refiere la demanda (pregunta 14ª). El movimiento del clavo se detectó, según el curso clínico, el 24 de septiembre, aunque desconoce si en la visita de 13 de agosto ya se podía pensar que había algún problema, visita que cree que no la llevó a cabo él porque estaba, probablemente de vacaciones. El desplazamiento del clavo fue debida probablemente a que la fractura se colapsó y producto del colapso el clavo protuye por la zona de inserción del mismo, por la zona de entrada (pregunta 17ª), aunque pudo deberse también al tipo de fractura, por una caída, un traspiés o por un nuevo traumatismo en la lesión, si bien no pudo deberse a un movimiento pero si por un nuevo traumatismo o por una caída (preguntas 20ª y 21ª). En cualquier caso, cuando se observó que había desplazamiento se decidió retirar el clavo ( pregunta19ª).

Séptimo.- Pues bien, la prueba practicada en autos nos ha de llevar a la conclusión de que no consta acreditada la existencia del accidente por lo que la demanda ha de ser desestimada sin necesidad de entrar a examinar los demás elementos de la responsabilidad patrimonial, en tanto que, como hemos visto, pese a tener ésta carácter objetivo es necesario que concurra el nexo causal en el sentido de que haya habido alguna infracción de la lex artis ad hoc, lo cual no ha acaecido en este caso.

Octavo.- Que no obstante la desestimación de la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar la demanda interpuesta por DÑA. Paloma contra la Resolución arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 31 de octubre de 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.