Sentencia Administrativo Nº 730/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2011 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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Recurso número 265 /2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 730/2.015

Ilmos. Sres.Presidente:Don Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as:Don Carlos Altarriba Cano, Doña Desamparados Iruela Jiménez Mª Belén Castelló Chueca y Doña Estrella Blanes Rodríguez.

En la Ciudad de Valencia, a 23 de julio del 2015

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 265/2011interpuesto por AGRUPACÍON INTERES URBANÍSTICO 1-1-RESIDENCIAL DE ALBAL,representada por la procurador Elisa Pradas Torres y asistida por el letrado Alfonso Ignacio Maraver Lora, contra resolución nº 2011 /01044 del Ayuntamiento de Albal de fecha 12.5.2011 habiendo sido parte, como demandada el AYUNTAMIENTO DE ALBAL,representado por la procuradora Isabel Gómez Ferrer y asistido por el letrado José luis Noguera Calatayud .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y formalizado mediante demanda la recurrente solicitó la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada dictada en fecha 12.5.2011 por el Ayuntamiento de Albal.

SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación para el día 21 de julio del 2007 del 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la pretensión de la recurrente de nulidad o anulabilidad de la resolución nº 2011 /01044 del Ayuntamiento de Albal de fecha 12.5.2011, que acordó en síntesis : 1º) Declarar concluido el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística vulnerada por la AIU adjudicataria al haber efectuado la demolición de la chimenea, declarada ex lege como bien de relevancia de interés local, ordenando en el plazo de diez días que presente proyecto técnico de reconstrucción total del elementos de la chimenea acompañando estudio histórico. 2º) Desestimar las alegaciones formuladas .3º) Advertir al Urbanizador de ejecución subsidiaria. 4º) En su caso se procederá a la incoación de procedimiento sancionador. 5º) Reiterar que las cuestiones técnicas referentes al riego de la dotación del parque público y el tratamiento del linde con el termino municipal de Catarroja han de ser sometidas a la dirección facultativa ......

La actora expone los hechos que considera relevantes, impugnando formal y expresamente las actas aportada del Presidente de la AUI y del Director de seguridad y salud de fecha 20.7.2009, alega la caducidad por haber transcurrido más de tres meses desde la fecha de la Resolución de 8.1.2010 hasta la Resolución de 26.5.2011, la falta de resolución que inicie el expediente, la falta de nombramiento de instructor, no se abre periodo probatorio no se da trámite de audiencia, tras la propuesta de resolución y el órgano es incompetente porque debió ser el Pleno Municipal el órgano contratante.

En cuanto al fondo del asunto alega: 1º)La chimenea estaba en estado ruinoso, el bien no está catalogado ni como BRL, ni se advirtió al urbanizador que podía ser anterior a 1952. 2º) El Ayuntamiento no ha acreditado la fecha de edificación de la chimenea. 3º) Se exige la reconstrucción total cuando consta que en 1960 estaba en ruina y un informe de la Conselleria indica que no conserva la tulipa está reforzada con aros y tiene grieta en su estructura. 4º)La actora presentó recurso de alzada contra la resolución de la Directora General de Patrimonio de 13.8.2010 recaída en el expediente NUM000 . 5º) en fecha 28.5.2008 presentó escrito solicitando el derribo controlado por el estrado de ruina, in obtener respuesta municipal . 6º)El Ayuntamiento no incluyó el bien entre sus bienes de relevancia local. 7º)Da por reproducidos los motivos alagados en vía administrativa considerando un enriquecimiento injusto de la administración la obtención de un bien inmueble nuevo sin coste.

El Ayuntamiento se opone, exponiendo en cuanto a los hechos que la actora solicitó el 22.5.2008 la demolición de la chimenea industrial del sector 11b) y la demolió el 8.7.2009.

Por resolución 2009 /1380 el Ayuntamiento acordó la apertura de un expediente informativo, constando la fecha de la demolición, que fue promovida por la actora presentando escrito en fecha 20.7.2009 e informe del instructor de 24.7.2009 , en el que se refiere que el Proyecto de urbanización conllevaba mantener la chimenea en su estado actual, rehabilitándola y dejándola en el mismo lugar , la actora presentó planos con propuesta para la chimenea que fueron considerado insuficientes y finalmente el Ayuntamiento incoó el expediente de restauración por resolución de Alcaldía de 2011/124 de 25.1.2011, solicitando la actora una prórroga, desdiciéndose posteriormente, dictando finalmente la administración local la resolución objeto de recurso. Alega así mismo que la Conselleria de Cultura puso de manifiesta el 27.8.2010, que la chimenea estaba en el inventario etnológico y es un Bien de Relevancia Local según la Disposición Adicional Quinta de la ley de Patrimonio Valenciano .

Las alegaciones formales de la recurrente deben ser desestimadas constando la incoación del expediente en fecha 25.1.2011, no nos encontramos ante un expediente sancionador, sino de restauración de la legalidad, no se negaron los hechos, ni se solicitó ningún medio de prueba , la propuesta de resolución fue notificada, se concedió trámite de alegaciones y la competencia corresponde al Alcalde.

En cuanto al fondo del asunto, la chimenea es un bien de relevancia local, según la Disposición Adicional Quinta de la ley de Patrimonio Valenciano , sin que sea necesario que el Ayuntamiento lo haya acordado, ya estaba previsto en el Proyecto de Urbanización su rehabilitación es de aplicación del artículo 225.1.b) de la LUV , la obligación era de reconstrucción de la chimenea aun cuando estuviera deteriorada, el recurso de alzada debería estar resuelto antes de finalizar el proceso y a la actora no se le autorizó la demolición de la chimenea.

SEGUNDO: Las alegaciones formales como la caducidad del expediente, la falta de resolución ue inicie el expediente y nombramiento de instructor, periodo probatorio, trámite de audiencia tras la propuesta de resolución, órgano incompetente, deben ser desestimadas por las siguientes razones.

Como expone la administración municipal, la actora demolió la chimenea industrial, situada en el sector ,de la que era Agente urbanizador, sin autorización del Ayuntamiento, siendo denegada su solicitud de demolición de fecha 22.5.2008 por silencio administrativo y así se desprende de su propio escrito de fecha 20.7.2009 . Esta demolición se llevó a cabo sin tener en consideración que, como consta en el informe del instructor de fecha 24.7.200 en el P.U. del PAI, se acordó mantener la chimenea existente en su estado actual y se preveía que la chimenea se rehabilitaría y dejarla en el mismo lugar .

El recurrente presentó escrito en fecha 19.7.2010 adjuntando planos con propuesta para chimenea , que el Ayuntamiento no consideró suficientes y tras varios escritos de las partes, el Ayuntamiento acordó mediante resolución de la Alcaldía nº 2011 /124 de 25.1.2011, incoar expediente de restauración de la legalidad , propuesta de resolución notificada y resolución 2011 /1044 objeto de recurso de fecha 14.5.2011.

En consecuencia el expediente no caducó, siendo dictada la resolución dentro del plazo de 6 meses de conformidad con el art.227.2 de la LUV , fue dictada resolución incoando el expediente de restauración de la legalidad el 25.1.2011 2011/124, no nos encontramos ante un expediente sancionador, sino ante un expediente de restablecimiento de la legalidad, no fue solicitado por al actor prueba alguna y como manifiesta la defensa letrada municipal la actora no negó los hechos, sino que discrepó en canto a la ejecución de la obra, la propuesta de resolución fue notificada en fecha 29.3.2011 ,al agente urbanizador ( III.12.2 del expediente ) y al director técnico de la obra el 4.4.2011, director técnico y empresa constructora urbanizadora el 20.3.2011 .

Por último es competente el Alcalde para dictar la resolución de conformidad con el artículo 227.1 de la LUV , sin perjuicio de que la obligación de mantener y rehabilitar la chimenea estuviera expresamente declarada en el Proyecto de Urbanización.

La recurrente impugna las actos del Presidente de la AIU y el directo de seguridad y Salud por no haberlas firmado al considerarlas inciertas, asunto que resulta irrelevante a los efectos de la resolución de este pleito, puesto que la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas no se fundamenta en el contenido de esas actas

TERCERO: En cuanto al fondo del asunto sobre lo que la recurrente denomina 'falta de determinación de la chimenea' derruida, estado en que se encontraba, antigüedad y consideración de bien de relevancia local , de un lado consta en el Informe de 24.7.2009 que la obligación de mantener y rehabilitar la chimenea resulta del Proyecto de Urbanización, siendo irrelevante a estos efectos el estado de deterioro de la chimenea en cuestión y en todo caso la la chimenea está protegida de acuerdo con lo Dispuesto en la Disposición Adicional 5º de la ley 5/2007, Ley del Patrimonio Cultural Valenciano por estar comprendido como bienes de relevancia local , si fuera anterior a 1940, siendo la actora la obligada a la reconstrucción por haberla demolido al margen de que solicitara en el año 2008 su demolición, ya que no fue autorizada para ello y su solicitud fue desestimada por silencio administrativo.

Nos encontramos ante un expediente de restauración de la legalidad por dos motivos: el primero porque el Proyecto de Urbanización aprobado con ocasión del PAI de la U.E. nº 1, disponía mantener la chimenea sita en lugar destinada a zona verde conocida como el Rajolar de Canoves, bien inmueble de relevancia de interés local, rehabilitándola y dejándola en el mismo lugar y el segundo porque fue la actora quien, sin autorización demolició la chimenea

La polémica sobre la fecha de construcción de la chimenea y la consideración de si es anterior a 1940, debe resolverse en sentido positivo teniendo en consideración la documentación obrante en autos y en el expediente ,en particular la comunicación de la Conselleria de Cultura comunicando al Ayuntamiento que: la chimenea fue construida en 1927 que el estado de deficiente conservación no es motivo para su derribo sino más bien la causa para su restauración y puesta en valor que ya existía en 1936 y que por tanto es un bien de relevancia local de acuerdo con la Disposición Adicional Quinta del Patrimonio Cultural Valenciano', -sin que conste que el recurso de alzada interpuesto por la actora ( doc nº 1 de la demanda ) haya sido resuelto en sentido positivo a su pretensión, entendiendo por tanto que ha sido desestimado por resolución expresa o por silencio administrativo al no hacer mención ae recurrente en el escrito de conclusiones, del resultado de su recurso de alzada - , el estudio histórico sobre la fábrica de ladrillos Cánovas, en el que cabe resaltar que la chimenea era anterior a 1948 y 1950 por constar que cayó un rayo que provocó su desplome parcial y su reconstrucción documento notarial de un préstamo de 1942 del que se deduce la existencia de la chimenea, considerando en el mismo informe que por su tipología , ornamentación y ladrillos su construcción data de los años 20 o principios del 30, tomándose en 1936 la chimenea y el horno como referencia, así como que fue construida por D. Adrian en la década de los 20.

En cuanto a los documentos aportados con el escrito de demanda ( dos y siguientes ) que según la recurrente acreditan que la chimenea y el resto de las parcelas ocupadas por la fabrica datan de 1954 y 1956, no solamente no resultan de documentos históricos que acrediten la fecha de construcción de la chimenea, siendo por el contrario documentos aportados por el propietario a los efectos de un mayor indemnización, sino que en ninguno de los que se cita expresamente la chimenea y en todo caso, como hemos dicho, en el Proyecto de Urbanización aprobado, la actora Agente Urbanizador, tenía que rehabilitarla y conservarla en su ubicación en zona destinada a zona verde.

En cuanto a la remisión a las alegaciones y escritos presentados ante la administración, olvidando que estamos en sede jurisdiccional y que para desvirtuar la conformidad a derecho de la resolución recurrida debe de formalizar en su escrito de demanda los hechos y fundamentos en los que basa su pretensión de nulidad o anulabilidad de los actos administrativos impugnados, sin que sea valido una mera remisión a sus alegaciones en el expediente administrativo.

En lo que respecto a la prueba testifical practicada a instancia de la actora de Eliseo de profesión, arqueólogo el testigo redacto del informe que consta en autos, afirmó que la chimenea se construyó en los años 20 y se reconstruyó parcialmente en los 40 o principios de los 50 , por la caída de un rayo y por el arquitecto técnico codirector de la obra, se manifestó que era imposible reparar, que se demolió poco a poco, la grieta se abrió y se colapsó cayendo cuando estaban trabajando porque le falló la peana, reconociendo que como director de la obra no recibió una orden directa de la actora de mantenerla para su rehabilitación , ni de reconstruirla una vez colapsada .

Hay que concluir por tanto que con independencia del estado en que se encontraba la chimenea y aun cuando se encontrara en muy mal estado, esta era anterior a 1940, era obligación de la actora rehabilitarla y tomar las medidas necesarias para que se mantuviera en pie, hasta su rehabilitación, no se colapsara y no se ha justificado que fuera imposible su rehabilitación, habiendo asumido esta obligación la recurrente, sin oponerse a la misma en el Proyecto de Urbanización, siendo lo cierto que la chimenea fue derribada, sin autorización de la administración municipal.

Por último, no puede admitirse que la obligación contraída por el Agente urbanizador de mantener la chimenea en su estado actual, rehabilitarla y dejarla en el mismo lugar, fuera una condición imposible, por no existir al haberse derrumbado ya que cuando se aprobó el P.U. la chimenea existía y la obligación contraída era su restauración al menos en el estado en que se encontraba, sin que la actora procediera a llevar a cabo esta obligación, antes de que la chimenea fuera demolida y sin que haya justificado mediante dictamen o informe pericial que su reconstrucción en el estado en que se encontraba fuera imposible .

En cuanto al recurso alzada interpuesto ante la Conselleria de la resolución de 13.08. 2010 dictada en el expediente NUM000 por la actora doc nº 1 del e escrito de demanda el 12.10.2010, no fue solicitada prueba alguna y nada dice la recurrente en su escrito de conclusiones, ni manifiesta si se ha dictado resolvió, ni en qué sentido por lo que debe entenderse ante el silencio de la recurrente que su recurso fue desestimado y que la chimenea es un Bien de Relevancia Local de acuerdo con la Disposición Adicional Quinta de la ley de Patrimonio Valenciano .

CUARTO :De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, siendo de aplicación en consecuencia la anterior redacción del citado precepto por el cual no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso nº 265/2011interpuesto por AGRUPACÍON INTERES URBANÍSTICO 1-1-RESIDENCIAL DE ALBAL,contra resolución nº 2011 /01044 del Ayuntamiento de Albal de fecha 12.5.2011 habiendo sido parte, como demandada el AYUNTAMIENTO DE ALBAL,sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el articulo 87 y siguientes de la LJCA .

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,