Sentencia Administrativo Nº 731/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 357/2013 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario (Ley 1998) nº 357/2013

Partes: Cipriano

C/ TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - DIRECCION PROVINCIAL DE BARCELONA

S E N T E N C I A N º 731

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 357/2013, interpuesto por Cipriano , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ y asistido de Letrado, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - DIRECCION PROVINCIAL DE BARCELONA, representada y defendida por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 3-4-13, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 23-01-13, sobre altas y bajas del trabajador Leon (NIE NUM000 ) Recurso: III EL/FJG/EI RA 307/13.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 21 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. JOSÉ IGNACIO GRAMUNT SUÁREZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Cipriano , se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 3 de abril de 2013, de la Dirección Provincial de Barcelona de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante TGSS), por la que se desestimó el recurso de alzada que interpuso contra la Resolución de 23 de enero de 2013, de la misma Dirección Provincial por la que se acordó formalizar de oficio el alta del trabajador Leon con fecha 19 de octubre de 2012 y efectos desde la misma fecha.

SEGUNDO.-La parte actora, en la demanda presentada, que no queda acreditado que el Sr. Leon mantuviera relación laboral alguna con el Sr. Cipriano . Que en el momento de la visita de inspección, el local no estaba abierto al público y se encontraba totalmente vacío. Que la relación entre el Sr. Leon y el Sr. Cipriano es de amistad, y en el momento de la visita de inspección el primero se encontraba ayudando al recurrente a pintar una reja encontrándose en situación de depresión y para salir de casa. Destaca que cuando se tramita el alta de oficio no se determina en ningún momento a que actividad queda sujeto el trabajador, a que tipo de convenio, o a que categoría profesional. Que se vulneraron derechos fundamentales al acceder el subinspector al local, y finalmente que no consta trámite de audiencia del trabajador en el procedimiento que terminó con el alta de oficio. Finalmente solicita se anule el alta de oficio practicada y se deje sin efecto la sanción impuesta.

El LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recuerda la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Afirma que la resolución de encuadramiento adoptada es accesoria a la actuación inspectora, y que no consta que el Acta de la inspección de trabajo haya sido impugnada o anulada.

TERCERO.-Ciertamente, como recuerda el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el ordenamiento jurídico otorga presunción de certeza a las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y como afirma el alta de oficio de un trabajador derivada de una actuación inspectora es accesoria a la misma, o dicho de otro modo, la actuación de la TGSS es causa de la actuación inspectora previa. Ahora bien, dicho lo anterior, también debemos recordar que, ni la presunción de certeza de las actas impide articular prueba en contrario, ni la circunstancia de que la Resolución de la TGSS derive de una actuación inspectora la exonera de justificar, ni que sea en el expediente tramitado, los hechos en los que se basa su decisión.

Comenzando por la primera cuestión, traer a colación que el ordenamiento jurídico otorga presunción de certeza a las actas levantadas por los funcionarios/as de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según establecen los artículos 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , lo que ha venido siendo reconocido como elemento válido para desvirtuar la presunción de inocencia en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, sin que puede hablarse de indefensión de la parte o partes afectadas por lo expuesto en la misma.

En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2009 , con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que:

'1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 ). 2º ) El análisis de los artículos 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , y 52.2 de la Ley 8/1988 , determina que tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992, de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración. 3º) Las Sentencias de 20 de abril de 1992 y 14 de junio de 1993 , señalan: 'Se plantea esencialmente el reiterado problema del alcance de la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el artículo 38 del Decreto 1860/75 , sobre el particular, y como decíamos, entre otras, en Sentencia de 24 de abril de 1991 'aún partiendo de la presunción de certeza atribuida a la primera -se refería al acta por el artículo 38 del Decreto 1860/75 , no así al segundo -se refería al posterior informe de la Inspección- en S.T.S. de 10 de julio de 1981 y 25 de marzo de 1990 , debe advertirse que una nutrida jurisprudencia de este Tribunal (de las que son exponente entre otras las Sentencias de 10 de marzo de 1980 ; 10 de julio de 1981 , 7 de abril de 1982 , 31 de enero , 10 de febrero y 27 de junio de 1986 , 14 de abril , 29 de junio , 17 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero , 4 y 21 de abril y 4 y 18 de mayo , y 25 de octubre de 1988 , 2 de enero , 5 , 15 y 19 de marzo , 23 de abril y 25 de mayo de 1990 ) no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas'.

Dicha presunción es 'iuris tantum', como reconoce entre otras muchas la STS de 9 de julio de 2015 , cuando habla de que 'los hechos constatados en las actas por funcionarios de la Inpección de Trabajo y Seguridad Social, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos aporten los interesados'.

Por otra parte, y en cuanto a la segunda cuestión, no podemos aceptar el planteamiento del LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, pues un alta de oficio, no es un mero acto de gestión recaudatoria de la Seguridad Social sobre el que únicamente puedan plantearse cuestiones relativas al su cálculo actuarial, sino que es un acto que exige tener como fundamento una previa constatación por parte de los servicios de Inepección de Trabajo y Seguridad Social, o por la misma Administración de la Seguridad Social.

En el caso que nos ocupa, lo sorprendente es que en el expediente administrativo tramitado no conste el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sirve de base a la Resolución de la Dirección Provincial de Barcelona de la TGSS de 23 de enero de 2013, y que la única constancia que de la misma exista sea la documental acompañada al escrito de demanda.

Dicho lo anterior apreciamos que en el Acta levantada se refleja la manifestación del Sr Leon respecto de que si bien ese día se encontraba pintando la verja, y que el local no se encontraba abierto al público, disponía de licencia de actividad desde 3 días antes de la visita de Inspección, y el Sr. Leon manifestó al Subinspector actuante que 'él estaba allí porque era camarero, pero hacía lo que le mandaban, y eso se lo pagaban aparte'. La circunstancia de que el Sr. Leon en la testifical practicada el 14 de abril de 2015, cambiara o matizara su versión inicial, no ofrece a este Tribunal ninguna credibilidad por la especial relación bien de subordinación, bien de amistad (según su manifestación) del Sr. Leon , respecto al Sr. Cipriano .

Por ello, no puede considerarse desvirtuada la presunción de veracidad de lo recogido en el acta levantada.

CUARTO.-En cuanto a si se vulneraron derechos fundamentales del Sr. Cipriano al entrar el Subinspector de Empleo y Seguridad Social en un local que no se encontraba abierto al público, es alegación que tampoco puede ser estimada, pues además de que el Acta no refleja que efectivamente el Subinspector y los Policías Locales que lo acompañaban penetraran efectivamente en el local, aunque fuera así, no se refleja oposición alguna por parte de quien, en el momento de la visita, estaba en condiciones de impedirla, el Sr. Leon ; y en las comparecencias ante la Inspección del propio Sr. Cipriano el 25-10- 2012, y de su asesora jurídica Sra. Susana el 15-1-2013, nada se mencionó respecto de tal infracción, por lo que debe ser considerada una mera alegación falta totalmente de prueba.

Por todo ello, no siento atendible ninguno de los motivos de impugnación de la parte actora, se impone la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-En cuanto a las costas, el artículo 139 LJCA establece que en primera o única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no concurre en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cipriano , contra la Resolución de 3 de abril de 2013, de la Dirección Provincial de Barcelona de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la que se desestimó el recurso de alzada que interpuso contra la Resolución de 23 de enero de 2013, de la misma Dirección Provincial.

2º.- IMPONERa la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Don Javier Bonet Frigola, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.