Sentencia Administrativo Nº 732/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 164/2007 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 164/07

Partes:

Apelante: D. Luis Antonio

Apelada: AJUNTAMENT DE SANT JOAN DESPI

S E N T E N C I A núm. 732

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 164/07 interpuesto por don Luis Antonio representado por el Procurador don ángel Quemada Ruiz y asistido por el Letrado don Joan Gassiot Calvet contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona en sus autos 91/2.005.

Se ha personado como parte codemandada el Ayuntamiento de Sant Joan Despí, representado y asistido por el Letrado Consistorial don Francisco de la Fuente Grisolia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recurre en apelación la indicada sentencia en cuanto declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo. El Ayuntamiento en su día formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2.008. Habiéndose producido el fallecimiento del apelante, se ha personado sustituyéndole en su situación procesal su esposa doña Pilar , bajo la misma representación y defensa.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado se recurrió el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Joan Despí de fecha 14 de febrero de 2.005, por el que se desestimó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en su día contra el acuerdo del mismo órgano de 13 de diciembre de 2.004 en el que se había denegado al actor y apelante la solicitud de parcelación del solar sito en la plaça de DIRECCION000 nº NUM000 , así como la licencia de obras mayores solicitada para la construcción en los tres solares resultantes de tres viviendas unifamiliares.

El Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda expuso en primer lugar dos causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, a saber, la existencia de cosa juzgada y el tratarse de una actuación administrativa firme y consentida.

La sentencia del Juzgado estima la primera de ellas en base a que ya en 1.991 el actor había solicitado una licencia para construir viviendas unifamiliares adosadas en el mismo emplazamiento, que le fue denegada por el Ayuntamiento en acuerdo de 19-9-91, contra el cual interpuso recurso contencioso-administrativo que fué inadmitido por extemporáneo por sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1.994, posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo .

En su recurso de apelación el Sr. Luis Antonio niega la existencia de cosa juzgada.

La naturaleza, requisitos y condiciones de la cosa juzgada la conocen las partes como demuestran en sus escritos y la recoge la sentencia apelada mediante la transcripción de una sentencia de este mismo Tribunal de 26 de mayo de 2.006 , por lo que no repetiremos los argumentos allí expuestos; pero, desde luego, deberá prosperar la apelación ya que entre la petición de licencia formulada en 1.991 y la efectuada en 2.004 (trece años después) no hay identidad de pretensiones, ya que la más antigua se solicitaba para la construcción de cuatro viviendas y en la que nos ocupa para tres, además de que previamente se había solicitado una licencia de parcelación que no se pretendió en 1.991.

Por otro lado, el Juzgado a quo transcribe íntegramente una sentencia, la indicada de 26 de mayo de 2.006 , para después no seguirla, pues en ella se recogía expresamente la especificidad de la cosa juzgada en el proceso contencioso- administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior, como ocurre en el caso que nos ocupa; a lo que podríamos añadir que el tiempo transcurrido entre 1.991 y 2.004 hace también que la legislación aplicable sea diferente (D.Leg. 1/90 y Llei 2/2.002 de Urbanismo de Catalunya) lo cual añade otro motivo más para no poder apreciar la cosa juzgada.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación procederá resolver la segunda causa de inadmisibilidad planteada por el Ayuntamiento, así como el fondo del asunto, cuestiones no tratadas por la sentencia de instancia y que debe analizar este Tribunal conforme al art. 85.10 de la LJCA 29/1998

Alega la Corporación local que su acuerdo de 13 de diciembre de 2.004 devino en firme y consentido porque el recurso potestativo de reposición que se puso en su contra fué extemporáneo por un día. Dicha extemporaneidad es cierta ya que la notificación de aquel acto se produjo el 27 de diciembre de 2.004 y el recurso de reposición se interpuso el 28 de enero de 2.005, un día después de transcurrido el plazo legal de un mes, contado de fecha a fecha según reiterada y unánime jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal exime de su concreta cita. En consecuencia procederá desestimar el recurso contra el acuerdo municipal de 14 de febrero de 2.005 que declara tal extemporaneidad.

Pero ello no implica que el recurso contra el primer acto, el denegatorio de 13 de diciembre de 2.004, deba declararse inadmisible, ya que si bien es cierto que el art. 116.2 de la LRJPAC 30/1992 señala que no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto, dando a entender lo irreversible de la decisión tomada de interponer recurso de reposición, en el presente caso se da la circunstancia de que el acuerdo municipal de la desestimación de la reposición se produce y se notifica al interesado cuando aun no han transcurrido los dos meses para acudir al recurso jurisdiccional, de forma que finalmente se ha interpuesto en plazo incluso respecto del primer acto, sobre el que, además, se hace consigna expresa en el escrito de interposición del recurso, razones por las que, en una interpretación antiformalista y favorable al principio pro actione, procede rechazar la inadmisibilidad planteada.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la parte actora considera que desde que pidió la licencia de parcelación y la licencia de obras condicionada a la misma, en fecha 30 de julio de 2.004, hasta que recibió el primer informe desfavorable al respecto, ya había transcurrido el plazo reglamentario para resolver y, en consecuencia, las había obtenido por silencio positivo. Esta pretensión deberá resolverse a la vez que la de la legalidad de lo solicitado pues conforme a la normativa aplicable a este supuesto, los arts. 5.2 y 180.2 de la Llei 2/2.002 de Urbanismo de Catalunya, en ningún caso se pueden considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan a esta Ley o al planeamiento urbanístico.

Nos encontramos ante un suelo calificado como 13 b, zona de densificación urbana semiintensiva, respecto de la que el art. 328 de Las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano remite para algunos parámetros a las normas aplicables a edificaciones según alineaciones de vial, entre las que está el art. 242.8.a), párrafo segundo que indica que el solar que no alcance la profundidad edificable no podrá construirse si su profundidad promedio es inferior a ocho metros. Esta regla tendría una excepción en la clave 13 b con la aplicación del art. 303, 1º que admite en dicha zona el uso de vivienda plurifamiliar y apartamentos, pero también el de vivienda unifamiliar cuando por la disposición o superficie del solar no pueda aprovecharse el mismo para la vivienda plurifamiliar por la imposibilidad de cumplir condiciones sobre fachada mínima, profundidad edificable, patios de luces y de ventilación.

El terreno de la parte actora, de 168'11 m2 según manifiesta, no cumple con la profundidad edificable de ocho metros (tiene 7'31 m.) razón por la que el Ayuntamiento considera que solo podría autorizarse la construcción de una vivienda unifamiliar en virtud de los preceptos dichos. La actora pretende su división en tres parcelas de 56 m2 , de manera que en cada una de ellas pueda construirse una vivienda unifamiliar, en total las tres solicitadas. Considera, que no existiendo en el Plan General Metropolitano prescripción alguna sobre las dimensiones mínimas de las parcelas en suelo 13 b, debe concedérsele la parcelación en tres solicitada.

No podrá prosperar su pretensión ya que conforme al art. 223.2 .a) de las Normas Urbanísticas del P.G.M. se entiende por parcela la porción de suelo urbano edificable y el art. 242.8.a) segundo párrafo ya citado indica que el solar que no alcance la profundidad edificable no podrá construirse si su profundidad promedio es inferior a ocho metros. En consecuencia, aunque no se contemple específicamente la superficie mínima de parcela se señala otro de sus parámetros mínimos, la profundidad, que, no cumpliéndose, no permite la división de la finca en otras varias. Por otro lado la excepción del art. 303.1º se está refiriendo, si no quiere desvirtuarse su sentido, a los solares ya existentes en la fecha de entrada en vigor de dicho planeamiento, interpretación esta que es la más acorde al principio de que en caso de duda o imprecisión a la hora de interpretar las Normas prevalecerá la solución más favorable a la menor edificabilidad, plasmado en el Art. 8 de dichas Normas y en el art. 10.1 de la Llei 2/2.002 . En consecuencia, no se puede a través de una parcelación ulterior (que además, como hemos visto, tampoco sería admisible) modificar artificialmente una situación de excepción preexistente.

Distinto es que, según se dice, el terreno si cumpliera todos los parámetros exigibles - profundidad incluida - antes de verse compelidos sus antiguos propietarios a una cesión gratuita de 50'88 m2, pero esto es una cuestión sobre la que no se pronuncia el acto recurrido ni se extrae ninguna conclusión o pretensión en el escrito de demanda, por lo que no cabe pronunciamiento alguno en este pleito, sin perjuicio de las acciones que los afectados puedan plantear ante el Ayuntamiento al respecto.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por don Luis Antonio , posteriormente sustituido procesalmente por doña Pilar , contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Barcelona en sus autos 91/2.005, sentencia que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, se desestiman las alegaciones previas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteadas por el Ayuntamiento de Sant Joan Despí y, entrando en el fondo del asunto, se desestima la demanda interpuesta contra los acuerdos de la Junta de Gobierno de dicho Ayuntamiento de fechas 13 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005 recaídos en el expediente DIRECCION001 .

Sin especial pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.